İKİNCİ BÖLÜM

“Hak”, her hukuk sistemi açısından merkezî kavramlar arasında yer alır. Bir hukuk sistemini biçimlendiren temel unsurlardan biri, hakkın tasavvur edi­liş şeklidir. Hakları yalnız verili hukuk sistemlerinin (dolayısıyla modern an­lamda devletin) var edip tanıdığı haklardan ibaret olup olmadığı, yani hukuk sistemlerini önceleyen doğal hakların kabul edilip edilmediği de bu çerçevede önem taşır. Modern Batı düşüncesinde klasik doğal hukuk anlayışından mo­dern doğal haklar anlayışına geçişin önemli sonuçları olmuştur. Aşağıda hak kavramının analizi yapılacak, bu analiz çerçevesinde Müslüman düşünürlerin ve modern Batı düşüncesinde oldukça etkili olan Hohfeld’in yaklaşımına yer verilecektir. Hak kavramı çerçevesinde olgu-değer tartışması, “hak sahibi insan”ın kurucu unsurları olarak akıl ve zimmet kavranılan, vücûbun kökeni, doğal durum, doğal hukuk ve doğal haklar, Allah ve kul hakları gibi başlıklar, İslâm ve Batı düşüncesinde mukayeseli olarak ele alınacaktır.

2.1.Kavramsal Analiz

“Hak” kelimesi, Arapçada esas olarak mutabakat ve muvafakat anlamlarına gelir. Râgıb İsfahânî, hakkın dört anlamda söz konusu edilebileceğini söyler.

1.Bir şeyi, hikmetin gerektirdiği şekilde vücuda getirene hak denir, Allah Teâlâ hakkında “el-Hak” denildiği gibi.

2.Hikmetin gerektirdiği şekilde vücuda getirilen şeye de “hak” denilir, Yüce Allah’ın bütün fiillerinin hak olduğunu söylemek bu bağlamda mümkün olur. Kur’ân-ı Kerîm’de Allah’ın vücuda getirdiği, yarattığı çeşitli varlık­lar için “hak” kelimesi kullanılmıştır.

3.Bir şey hakkında, o şeyin kendindeki gerçekliğine uygun düşen inanca da “hak” denir. “Falan kişinin öldükten sonra dirilmek, mükafat ve mücâzat görmek, cennet ve cehennem hususlarındaki itikadı haktır” denildiğinde bu anlam kastedilir.

4.Gerektiği şekilde, gerektiği ölçüde, gerektiği vakitte vuku bulan fiil ve söz için de “hak” denilir. “Sözün ve fiilin haktır” cümlesinde hak bu anlamda­dır. Yûnus 33, Secde 13 gibi âyetlerde hak bu anlamda kullanılmıştır?

Hakkın bu dört anlamında da mutabakat ve muvafakat anlamı bulunmakta­dır. İbn Sînâ şöyle der:

“Hak” kelimesinden mutlak olarak dış dünyadaki varlık anlaşılır, sürekli var­lık anlaşılır. Bu kelimeden ayrıca, hariçte bir şeyin hâline delâlet eden söz veya inanç durumu -o şeyle mutabık öldüğü takdirde- anlaşılır, buna göre “Bu, hak bir sözdür”, “Bu hak bir itikaddır” deriz. Vâcibü’l-Vücud (Zorunlu Varlık) zatıyla dâimi olarak el-Hak’tır. Mümkün varlık ise başkası sayesinde hak, kendi nefsinde bâtıldır. Şu hâlde Varlığı Zorunlu Bir’den gayrı her şey kendinde batıldır. Hak kelimesi mutabakat cihetinden sâdık kelimesine ben­zer. Ancak kanaatimce, o, dış dünyadaki şeye nispeti bakımından sâdık, o şeyin kendisine nispeti bakımından ise haktır.^[2]

Teftâzânî, İbn Sînâ’nın temas ettiği hak ile sıdk arasındaki ilişki noktasını şöy­le açıklar:

Bazen hak ile sıdk kelimeleri arasında şu yönde bir fark olduğu söylenir: Hak kavramında uygunluk vâki tarafindan itibara alınırken, sıdk kavramında hü­küm tarafindan itibara alınır. Buna göre bir hükmün sâdık olması, hükmün vâki a uygun olması demektir. Buna karşılık hükmün hak olması da vakfın hükme uygun olması anlamına gelir.^[3]

“Hak” kelimesinin kökeninde yer alan anlamlar arasında “zorunlu ve sâbit ol­mak” da (vecebe ve sebete) yer alır.^[4] Mütercim Âsim Efendi kelimenin temel anlamlarım şöyle toparlar:

Sâbit ve mütehakkık olan şeye denir ki, beyhûde ve bâtıl mukabilidir. (…) Ve vâcib manâsınadır. (…) Ve mevcud ve sâbit ve vâkf olan şeye denir ki inkâ­rı bir türlü revâ ve sahih olmaya. (…) Ve sıdk manâsınadır ki nefsü’l-emre mutabık olan kavi ve amelden ibarettir.^[5]

Zorunlu olarak sâbit olan hakiki varlık Cenâb-ı Hak olduğu için, “el-Hak” O’nun isimlerinden birisidir. İbnü’l-Esîr der ki: “Hakikaten var olan, varlığı ve ilahlığı tahakkuk etmiş bulunan ancak O’dur.”^[6] Bütün bu anlamlarıyla “hak”, “bâtıF’ın zıddıdır.

Vecebe kelimesi Arap dilinde vazife, sorumluluk, yükümlülük, borç, zorun­luluk gibi anlamları ifade eden ve son derece yaygın kullanılan bir kelimedir. (…) Arap dilinde gerek vecebe ve gerek hak kelimeleri “ezdad” denilen bir­birinin tam zıddı iki anlamı içermekte olup bir durumun bir taraf için ödev diğer taraf içinse bir hak olduğunu ifade etmektedir.7

Hukuktaki hak terimi sâbit ve vâcib olan anlamlarıyla, irtibatlı olup Mütercim Âsim Efendi “Hak, hukûk lafzından müfred olur ki bir kimse üzerine sâbit ve vâcib olan nesneden ibarettir” şeklinde tanımlar.^[8

“Hak”, nefsü’l-emr’de sâbit ve aklın inkâr edemeyeceği derecede sübûtu vâcib olan demektir. Vücûbu lizâtihî olan, Hak Teâlâ’dır. O’nun inâyetiyle “ligay- rihî” olan da zâtında mümkinâttan olanlardır. Bu ma nâ ile “hak” ve “haki­kat” zâten birdir, ftibâren ayrıdır. („.) “Hukük”un müfredi olan “hak” da İs­lâm’da bu ma nâdan me’hûzdur ki lehte olarak sâbit ve vâcib olan demektir. Aleyhte olursa vazife ve vecîbe olur. Hâsılı hak, fikrin, kelâmın mutâbakat ettiği vâkim ismidir. Maamâfîh bu itibar ile mutâbık olan kavil ve itikada dahi ıtlak olunur.^[9]

Ebû Hilâl Askerî, hakikat ile hak arasındaki farla ifade ederken, hakikatin ister hasen ister kabih olsun- aslî anlamına vazedilmiş lafız olduğunu, buna mukabil hakkın yalnız hikmet bağlamındaki anlamına vazedilmiş kelime ol­duğunu ve bunun ise yalnız hasen olabileceğini belirtir.^[10] Fukahanın, bilhassa da Hanefi fukahasının kullanımında “hak” ile “hakikat” kelimeleri arasında husûsî bîr başka ilişki vardır. Buna göre başta mülkiyet (milk) olmak üzere birtakım fıkhî yetkiler açısından hak ile hakikat iki farklı seviyeyi temsil eder. Bir yetkinin kemâl mertebesine “hakikat”, henüz bu mertebeye ulaşmamış biçimine “hak” denir. Mesela mutlak olarak ifade edilen “milk” veyahut ha­kikat kelimesine izafe edilerek “hakîkatü’l-milk”, mülkiyet statüsünün bütün yetkilerine sahip olmak anlamına gelirken, “hakku’l-milk”^[11] ise henüz gerçek anlamda milk’e dönüşmemiş olmakla birlikte belirli engeller kaldırıldığında milk niteliğine ulaşma kabiliyeti taşıyan yetkileri ifade eder. Hak ile hakikat arasındaki bu ayrımın, yalnız “milk” açısından değil, “ıtk” ve “hürriyet” gibi diğer bazı kavramlar açısından da böyle olduğu görülür.^[12]

Yine Askerî, hak ile sıdk’ın farkını ortaya koyarken de, hakkın daha umumî olduğunu, çünkü hakkın bir şeyin kendisi’için en uygun olan mevkide bulun­masını ifade ettiğini, buna mukabil sıdkın bir şey hakkında, bulunduğu hâl ne ise o şekilde haber vermek (ihbar) demek olduğunu belirtir. Hak ise ihbar şeklinde olabileceği gibi, başka türlü de olabilir.^[13]

Bütün bu izahlardan anlaşıldığına göre, hak mefhumunda bir yandan sübût (sâbit, mevcut ve gerçekleşmiş/mütehakkık olmak), bir yandan vücûb (zorunlu-yükümlü olmak), bir yandan da mutabakat (uygunluk) anlamları vardır.^[14] Elmalılı, mutabakat anlamının, mevcut ve sâbit olmak anlamında mündemiç olduğunu ifade eder. Mevcut ve sâbit olmak anlamı Fransızcada realite (İngi­lizce reality), zihindekinin hariçte var ve sâbit olanla uyumlu, mutabık olması verite (İngilizce truth) ile karşılanır. Realite objenin, verite ise süjenin vasfıdır, fakat obje ve süjenin bu şekilde vasıflandırmalarının yalnız kendi başlarına de­ğil, diğeriyle uyumlu oluşları bakımından söz konusu olduğuna dikkat edil­melidir. Realite/reality karşılığında, hak ile aynı kökten gelen “hakikat” ve aynı anlamdaki “gerçeklik”in, verite/truth anlamında ise “sıdk” ve aynı anlamdaki “doğruluk” kelimelerinin kullanıldığı söylenebilir.^[15] “Hak”, nihâî ve zorunlu hakikat olarak Cenâb-ı Hakk’ı nitelendirmek suretiyle ontolojik ilkeyi ifade et­tiği gibi, toplumsal bakımdan âdil (adi), dosdoğru (müstakim) ve hakkaniyetli (kist) olanı ifade etmesi itibarıyla aynı zamanda supra-deontolojik ilkedir.^[16]

Yapısal merkeziliğine bağlı olarak hakk’ı; İlâhî olandan insânî olanın madun sahasına, hatta dünyevî olanın aleladeliğine doğru akıp durmaya devam eden suların cereyanını sağlayan, hem teolojik, hem ahlâkî ve hukûkî bir kavram olarak tanımlamak gerekir. Şayet bu cihan tek bir akıl tarafindan halk edil­mişse, unsurları birbiriyle irtibatlı olmalıdır. Şayet onun bütün parçaları di­ğerleriyle irtibat hâlindeyse -ki öyledir- o hâlde her parça yanındaki diğeri kadar önemlidir; ve küçük olsun büyük olsun hepsi, ortakyaşam (sembiyoz) içerisinde mevcudiyetlerini sürdürürler. Şu hâlde hak kavramına taalluk eden anlam ve buyrukların, sözü edilen akışın farklı merhalelerine göre farklılıklar arz etmesi lâzım gelir. Bunların, aşağı doğru gerçekleşen yolculuğun her bir menziline uyum sağlaması lâzımdır, ideal, yahut en yüce arzu nesnesi ola­rak karakterize edebileceğimiz en saf ve mükemmel form, akışın kaynağında, Levh-i Mahfuzun muhafaza edildiği yerdedir. Ancak bu temsilî suyun aşağı doğru akması, insanların fiziksel dünyasının, sosyal çevrelerinin, dil ve âdet­lerinin, bilgi biçimlerinin üzerinden akıp geçmesi lâzımdır. Ki bütün bunlar, konu üzerinde son derece farklı şekillerde tartışan Müslüman entelektüelle­rin her kademesi tarafindan açıkça kabul edilmiş durumdadır.^[17]

Böylelikle bu kapsamlı terim varlık (el-Hak), bilgi (hakikat) ve eylemin (hak/ hukuk) ilkesini kendinde birleştirdiği gibi, hakikate uygun bilginin ve hakka/ hakkaniyete uygun eylemin kriterinin de el-Hak ile irtibatsız şekilde elde edilemeyeceğini ihsas eder.

“Hukûk”un müfredi olarak “hak” kelimesinde de sübût/mevcudiyet ve vücûb anlamlarının bulunduğu görülür. “Lehte olarak sâbit ve vâcib olan demektir. Aleyhte olursa vazife ve vecîbe olur.” Şu hâlde “hak”, İslâm hukukunun bir terimi hâline geldiğinde, içinde hem yetki ve salâhiyet hem de yükümlülük ve zorunluluk anlamlarım içeren bir kelime olmuştur. Terim, “‘hakk” aleyhi’ şeklinde göreve, yükümlülüğe ya da borca, ‘hakk” lehu’ şeklinde de bir yetki ve hakka işaret etmekle birlikte yalın hâliyle her ikisine de delâlet eder. Mesela bir alacak hakkı iki taraf için de haktır.”^[18] Hak terimi böylelikle, İslâm huku­kunda, tazammun ettiği yükümlülük anlamından sıyrılarak, modern hukuk­taki sübjektif hak anlamına dönüşmemiş, yetki ve sorumluluk anlamlarını eşit bir şekilde içermeye devam eden soyut bir kavram olarak kalmıştır.^[19]

Hanefî hukukçularından îbn Nüceym (ö. 970/1563) hakkı “el-ihtisâsu l-hâciz” şeklinde nitelendirir.^[20] Bu ifade, hak sahibinin hak konusu üzerinde başkalarının tasarrufunu engelleyici, o kişiye münhasır bir ayrıcalık ve yetkiye sahip olduğunu ifade eder.

Seyyid Bey (ö. 1925) hakları terim anlamını “bir insan için her bakımdan sâbit ve ona mahsus olan şey” şeklinde ifade eder. Bu anlam, Arap gramerin­de “hak” kelimesinin ism-i fâil manasında kullanılan bir “sıfat-ı müşebbehe” olmasına göredir. Hak kelimesi ayrıca masdardır, masdar olduğu durumda ise bir insan ve bir şey arasındaki sübût ve ihtisastır. Yani hak mevcut olabilmek için üç unsura ihtiyaç duyar: bir insan, bir şey ve bu ikisi arasında bir ihtisas (o şeyin yalnız o insana ait ve mahsus oluşu) ve ittisal (bağlantı, yakınlık).

işte bu ihtisas ve ittisale, masdar anlamıyla hak denilmiştir, insan ile söz konusu şey arasındaki bağlantı ve mahsusiyet ilişkisi, “ihtisâs-ı hâciz” diye ifade edil­miştir ki buradaki “hâciz” sıfatı, söz konusu hak üzerinde başkalarının bir alâ­kası bulunmadığını, başkalarının talebinin hukuken engelleneceğini ifade eder. Buna göre mesela mülkiyet hakkı, insan ile bir şey arasındaki öyle bir ittisal ve ihtisastır ki, bu ittisal sebebiyle kişinin o şeyde tasarrufu meşru ve diğerlerinin tasarrufu gayrimeşru olmaktadır. Seyyid Bey bu noktada “hak” ile “salâhiyet” (yetki) kavramlarının kimi zaman mecazen aynı anlamda kulanılmasından ha­reketle bazı hukukçuların bunları aynı anlama gelen kelimeler zannettiklerine dikkat çeker. Hak salâhiyet demek değildir, salâhiyet hakkın ayrılmaz bir vasfı (lâzım) olmakla birlikte onunla eşanlamlı değildir. Bir insan için bir şeyde hak sâbit olduğu zaman, o insanın o şey üzerinde bir salâhiyeti var demektir. Fakat iki kavram arasındaki ilişki lâzım-melzum ilişkisidir, tıpkı “darp” kavramının bir “dârib” (vuran) bir de “madrub” (vurulan) gerektirmesi gibi.^[21]

Islâm hukuku, -aşağıda temas edilecek olan- modern doğal haklar öğretisinin aksine, vazifelere vurgu yapar. Fakat bunu söylemek, bu hukukim hakları göz ardı ettiği anlamına gelmez. Bilakis ferdî hak fıkıhta çok mühim bir yer işgal eder. Fakat hakların vazifelerden ayrılmadığı, yükümlülüklerden doğal olarak zuhur ettiği söylenebilir.

Fıkhın kendi metodu ve dili görevlere vurgu üzerine kurulmuştur denebilir. Fık­hın dili, temelde beş hükmün kulların, yani şerî teklifin muhatapları olan mükel­leflerin fiillerine yüklemlenmesi ile oluşur. Zira fikhın temel konusu da mükellef­lerin “fiilleredir. Bir fiilin haram ya da vâcib olması temelde mükellef açısından bir yükümlülüktür. Bu önermelerden haklar da doğar. Fıkıh modern hukuklarda olduğu gibi ferdin haklarım eksen almaktan çok ferdin fiillerini ve bunların hü­kümlerini esas alır. Ferdin sahip olduğu haklar ise bundan sonra gelir. Zira genel olarak hukuk sistemlerinde olduğu gibi görevler/yükümlülükler haklardan daha sağlam bir temeldir ve hakta olmayan zorlayıcılık gücüne sahiptir.^[22]

Fıkıh usûlü eseflerinde hak kavramını analiz eden ve bunu Allah ve kul hakları şeklinde iki kategoride inceleyen fukaha, bu analizi “hüküm” üst başlığı altın­da yapmakta ve böylelikle hakkın hüküm çerçevesinde mülahaza edildiğini ortaya koymuş olmaktadırlar. Gerçekten de İslâm hukukunda hak kavramı yetki ile yükümlülük anlamlarını aynı anda ifade ettiği gibi, bu kavram daima hüküm, yani bir hukuk normu zımnında söz konusu edilebilmektedir.^[23]

Analitik hukuk geleneğinin temsilcilerinden İngiliz hukukçu Wesley New- comb Hohfeld’in (ö. 1918) hak kavramına yönelik analizi alanında bir dönüm noktası kabul edilmektedir.^[24] Hohfeld doğal hakları değil, fakat verili bir hukuk sistemince bahşedilen hakları (yani hukûkî hakları) muhteva açısından analiz etmiş ve onun bu çabası hukuk düşünürleri üzerinde oldukça etkili olmuştur. Bu analiz, İslâm hukukunun hak anlayışını kavramak bakımından da kulla­nışlı sayılabilir.

Hohfeld birbirinden oldukça farklı hukûkî ilişkileri ifade etmek için kullanılan “hak” ve “ödev” kavramlarım bir taraftan yetersiz bulur, diğer taraftan da hak kavramıyla birbirinden farklı anlamlar kastedildiği için terimin kullanımında bir muğlaklık bulunduğunu düşünür. Onun analizine göre bütün hukûkî iliş­kiler şu sekiz temel kavramla ifade edilebilir:

1.Talep (daim)

2.Ödev (duty)

3.Serbestlik veya ayrıcalık (privilege)

4.Talep yokluğu veya hak yokluğu (no-right)

5.Yetki (power)

6.Tabi olma (liability)

7.Yetersizlik veya yetkisizlik (disability)

8.Bağışıklık (immunity)

Hohfeld’e göre bu sekiz kavram içerisinde talep, serbestlik, yetki ve bağışık­lık birbirlerinden mantıksal açıdan ayrık olmasına rağmen hukuk pratiğinde hak olarak işaretlenmektedir. Hukuk terminolojisindeki belirsizliğin nedeni de işte bu dört kavramın birbirinden titizlikle ayırt edilmemesidir.^[25]

Hohfeld bu sekiz kavramı, birbirleriyle mülazemet ilişkisi olan kavramlar (hukûkî bağlılaşıklar / jural correlatives) ile birbirinin karşıtı olan kavramlar (jural opposites) şeklinde iki farklı ilişki biçimiyle analiz etmektedir.

Hukûkî Bağlılaşıklar Tablosu
TALEP	SERBESTLİK	YETKİ	BAĞIŞIKLIK
ÖDEV	TALEP YOKLUĞU	TÂBt OLMA	YETERSİZLİK

 

Hukûkî Karşıtlıklar Tablosu

TALEP	SERBESTLİK	YETKİ	BAĞIŞIKLIK
TALEP YOKLUĞU	ÖDEV	YETERSİZLİK	TÂBİ OLMA

 

Bağlılaşıklar tablosundaki her çift kavramdan biri diğerini gerektirmekte, yani biri varsa diğerinin de var olması zorunlu olmaktadır. Buna göre bir çift kavramdan birine sahip bir kişinin mukabilinde, çiftin diğer kavramına sahip bir başkası bulunmalıdır. Karşıtlıklar tablosundaki her çift kavramdan biri karşıtını değillemektedir. Bağlılaşıklar tablosundakinin aksine, karşıt­lıklar tablosu iki kişi arasındaki ilişkiyi ifade etmemekte, her kişiye ayrı ayrı odaklanmaktadır.

Haktan bahsedildiğinde ilk akla gelen anlamlardan biri taleptir. “Talep” en temel anlamında haktır. Her talep bir ödevi gerektirir. Buna göre A’nın B’ye karşı X’in gerçekleşmesi hususunda bir talebi varsa, B’nin de X’i gerçekleştir­me ödevi var demektir. Ödev yoksa talep de yoktur. Böyle olunca bir talep, bir kişiye ödev yüklemek suretiyle meydana getirilen bir hukûkî pozisyondur. Bir talep bir ödevin bağlılaşığı ve talep yokluğunun karşıtıdır. Bütün talepler form olarak iki türlü olup ya pozitif (X’in gerçekleşmesini sağlayacak şekilde dav­ranma) veya negatif (X’in gerçekleşmesini engellememe) bir ödevi gerektirir. Talep zorla yerine getirilebilir nitelikte, yani devlet gücü tarafindan müeyyi­deyle desteklenmiş olabilir, fakat devlet gücünü harekete geçirme yetkisinin talep sahibine ait olması şart değildir.^[26]

“ A’nın X’e hakkı vardır” denildiğinde bundan serbestlik, yetki veya bağışıklık da kastediliyor olabilir. Hohfeld “serbestlik”! privılege terimiyle ifade eder.^[27] “Belirli bir eylemde bulunmak konusunda bir serbestliğe sahip olmak demek, bu eylemde bulunmaktan kaçınmaya ilişkin bir ödevin bulunmaması demek­tir. Benzer biçimde, belirli bir eylemde bulunmaktan kaçınmak konusunda bir serbestliğe sahip olmak demek ise, bu eylemi yapmak hususunda bir ödevin bulunmaması demektir.”^[28] Serbestlik, bağlılaşığı olan talep yokluğuyla sıkı bir irtibat içinde olup, ödevin de karşıtıdır. Fakat ödev ile serbestlik arasındaki karşıtlık ilişkisi X’i yapma ödevi ile X’i yapma serbestliği arasında değildir. “X’i yapma serbestliğinin karşıtı, X’i yapmaktan kaçınma ödevidir. X’i yapmaktan kaçınma serbestliğinin karşıtı ise X’i yapma ödevidir.” Dolayısıyla Hohfeld’in sistemi, X’i yapma serbestliği ile X’i yapma ödevinin bir arada bulunmasına, bu ikisinin birbiriyle tutarlı olarak var olmasına imkân sağlar.^[29]

Hohfeld’in ödev ve serbestlik arasındaki kurduğu bu ilişki tarzı, bazı Hanefî usûlcülerin -şefi hukukun en temel kategorisi olan- hüküm analizleriyle ben­zerlik arz eder. Hanefî usûl eserlerinde hükm’ün alt kategorileri olan vücûb, nedb ve ibâha arasında şöyle bir irtibat kurulur: “Vücûb” kavramı hem nedb hem de ibâhayı, “nedb” kavramı da ibâha kavramını içerir. Şöyle ki, bir fiil mu­bah (serbest) olmaksızın mendub olamaz, yani bir fiilin yapılmasının yapılmamasından daha iyi olması için, öncelikle o fiil yapılabilir (yapılması serbest) olmalıdır. O hâlde serbestlik kavramı, nedb kavramının mahiyetinden bir parça olmuş olur. Aynı şekilde, bir fiilin yapılmasının gerekli olduğunu söylemek için önce bu fiilin yapılabilir olması, daha sonra da yapılmasının yapılmamasından daha iyi olması gerekir. Vücûb ile nedb kavramlarının tanımından da bu kav­ramsal parça-bütün ilişkisi ortaya çıkacaktır: Vâcib bir fiil yapılmasına sevap, yapılmamasına ikab (uhrevî ceza) terettüb eden fiildir. Mendub fiil işe yalnız yapılmasına sevap olan fiil olduğu için, vâcibin tanımındaki iki unsurdan yal­nız ilkini içermekte ve böylece vücûb kavramının bir cüz’ü olmaktadır.^[30]

Hohfeld’e göre “‘A’nın X’e hakkı vardır’ ifadesi, A’nın var olan bir hukûkî ilişkiyi değiştirebilme yeteneğinde olması ve bunun sonucunda da başka bir kişinin hukûkî (veya ahlâkî) haklarında değişiklik yapabilmesi anlamına da gelebilir. Kısaca A’nın var olan hukûkî durumu değiştirme gücünü veya ye­terliliğini (ability) ifade edebilir.” Hukûkî bir yetkinin bağlılaşığı tâbi olma, karşıtı ise hukûkî yetersizliktir. Hukûkî bir yetki veya yeterliliğin zihinsel veya bedensel yeterlilikle alâkası yoktur. Tâbi olma ile kastedilen, bir kişinin, başka bir kişinin yetkisine tâbi olmasıdır. Sözleşme yapma, vasiyetname düzenle­me, sahip olduğu malları satma, dava açma gibi yetkiler genellikle hak olarak nitelendirilir.^[31]

“A’nın X’e hakkı vardır” ifadesi kimi zaman da bir bağışıklığı ifade eder. “Eğer A’nın X ile ilgili olarak B’ye karşı (veya herkese karşı) bir bağışıklığı varsa, bu, B’nin (veya herkesin), A’nın X ile ilgili haklarında veya ödevlerin­de değişiklik yapamayacağı anlamına gelmektedir. Yani A (bağışıklık sahibi), B’nin yetkisine tâbi değildir. Bağışık olmak demek, başka birinin yetkisine tâbi olmamak demektir.” En belirgin bağışıklık örnekleri, ifade özgürlüğü gibi anayasal haklardır.^[32]

Hohfeld’in bu analizini İslâm hukukunun hak anlayışına uygulayacak olursak, “hak” kavramının “hakk^un aleyh” biçimiyle ödeve (vazife), “hakk^un leh” biçi­miyle de yetki (salâhiyet), serbestlik veya bağışıklığa delâlet ettiği söylenebilir. Her hakkın mutlaka bir vazifeye tekabül ettiği söylenemezse de, haklar ge­nellikle vazifelerle birlikte bulunur. Kul haklarındaki talep ve vazifeler fertler arası hukukî ilişkileri biçimlendirir. Salt Allah haklarında bir fiili yapma veya yapmama şeklindeki talep Allah’a ait olup insanların bu talepler karşısında vazifeleri vardır. Fertlerin sahip oldukları mülkler üzerinde istedikleri gibi tasarrufta bulunma serbestlikleri bulunur. Ayrıca irtifak haklarını kullanma hususunda da serbestlik söz konusudur. Kul hakkının ağır bastığı müessir fi­iller alanında, maktulün velisinin yahut yaralanan kişinin kendisinin suçluyu affetmenin yanısıra diyet veya kısas cezalarından birini tercih etme yetkile­ri bulunmaktadır. Yine salt kul hakları alanında mala yönelik haksız fiiller­de hak sahibinin dava açma yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca fıkıhtaki “velâyet” kavramı, birçok durumda yetki ile açıklanabilir (velisinin çocuk üzerindeki, mütevellinin vakıf üzerindeki, kadıların kazâ yetki alanı dâhilinde bulunan bölgelerdeki hak/yetkiler i gibi). Bağışıklık terimiyle ifade edilen hususlar ise, Hanefî fakihlerinin “ismet”, “hürriyet” ve “mâlikiyet” terimleriyle ifade ettik­leri temel hakları kapsamaktadır. Görüldüğü gibi İslâm hukukundaki “hak” terimi de, Hohfeld’in tespit ettiği gibi talep, serbestlik, yetki ve bağışıklık anlamlarını içermektedir.

2.2.Olgu ve Değerin Bütünleyici tikesi Olarak Hak

İslâm’da tekvînî ve teşrîî emir (yasa) ilişkisine yukarıda temas etmiştik. Kevnî emir doğal düzeni, dînî-şefî emir toplumsal düzeni sağlamaktadır. Doğa ve toplum^[33] arasındaki ilişki, teleolojik evren anlayışının terk edilip mekanik evren tasavvurunun hâkim olması ve metafiziğin elenmesi neticesinde meyda­na gelen kopuştan önce, dünyanın bildiğimiz bütün klasik medeniyetlerinde, birbirinden farklı kabul edilmekle beraber benzer veya aynı ilkeler tarafindan belirleniyordu. David Hume tabiî hukukçuları eleştirirken, onların bir man­tık sıçraması yaparak olgulardan normlar (is’den oughf) çıkardıklarını ve esasında bunun bir mantık hatası olduğunu söyler. Olgularla normlar arasında ontolojik bir uçuruma yol açan bu eleştiri büyük ilgi ve genel kabul görmüş­tür. Esasında metafiziğin elenmesi sürecinde, Batı düşünce tarihinde yüzyıllar boyunca geçerli olmuş bir anlayış, zihin ile dış dünyalım birbiriyle uyumlu ve mutabık olduğu anlayışı da terk edilmişti.

Hâlbuki modern öncesi Batı düşüncesinde olduğu kadar geleneksel İslâm düşüncesinde de varlıkları belirli bir hiyerarşiye göre tasnif eden ve bunlar arasındaki ilişkileri belirli esaslar dâhilinde tanzim eden bir anlayış hâkimdi. Buna göre her şey birbiriyle irtibatlıdır: Üst âlem (melekût) ile alt âlem (şehâdet) arasında olduğu gibi, tüm var olanları kuşatan büyük âlem (makrokozmos) ile varlık ağacının meyvesi olan insan (küçük âlem/mikrokozmos) ara­sında bire bir tekabüliyet bulunmaktadır. însan zihninin çalışma şekli ile dış dünyanın yapısı, İlâhî yasalar ile akıl arasında da aynı şekilde özde bir uyum gören bu yaklaşımın, post-metafizik düşüncenin bu uyumu inkâr etmesine ve bilhassa siyaset ile ahlâk arasındaki irtibatı koparmasina kadar, dünya düşün­ce ve maneviyat tarihinde insanoğlunun kendini anlamlandırma çabalarının ana eksenini oluşturduğu söylenebilir.

Varlık, bilgi ve eylemin ilkesini kendinde birleştiren “Hak” kelimesinin kav­ramsal analizinden anlaşılacağı üzere, “hak” kelimesi gerçeklikle doğruluğu aynı anda ifade eden kapsamlı bir terimdir. Bu nokta ünlü antropolog Clifford Geertz’in de dikkatini çekmiş, bu kavramın İslâm hukukunun hususiyetini id­rak ve ifade etmede merkezî bir konumda bulunduğunu kendisine düşündür­müştür. Hintli dharma ve Malay adat terimleriyle “hak” kelimesini mukayese ettiği bir bağlamda şöyle söylemektedir:

Bu bağlantı (en azından semantik olarak) (…) dünyanın kendisi tarafindan kurulur. Çünkü anlamı aynı zamanda “gerçeklik”, “doğruluk”, “olgusallık”, “olgu” ve “Tanrı”dır ve onda, Arapça olduğundan, onun morfofonemik tü­retmeleriyle aynı zamanda “doğru”, “görev” veya “iddia”, “zorunluluk” kadar “haklı”, “geçerli”, “adil” veya “uygun” anlamları da vardır. (…) Gerçeklikle doğruluğu özdeşleştiren bir kavramlaştırma, böylece, terimin kullanıldığı her düzeyde sâbit kalır. (…) Doğrulukla gerçekliğin böyle özdeşleştirilmesi İslâmî hukuk duyarlılığının sadece soyut bir vurgu ve kip olmadığını, somut biçimde geliştirilen bir işlem toplamı olduğunu da gösterir. Müslüman hü­küm verme süreci ampirik durumun adlî ilkeye uydurulması değildir; bunlar zaten birleşiktir. Birini belirlemek ötekini belirlemek demektir. Olgular nor­matiftir: Onların iyiden ayrılması, Tanrı’nın yalanla birleştirilmesi gibi, artık mümkün değildir.^[34]

Geertz’in “olgular normatiftir” ifadesi üzerinde biraz durmak gerekir. İslâm hukukunda norm ile olgu münasebetinin, bilhassa hak kavramı ekseninde ayrıntılı şekilde çözümlenmesi, müstakil çalışmaların konusu olmaya lâyık­tır. Burada mesele ile alâkalı bazı âyetlere vurgu yapmak istiyoruz. Kur’ân-ı Kerîm’de “Allah yerleri ve gökleri hak üzere yarattı”^[35] gibi âyetler ile, “Hak ile hükmet”^[36] gibi âyetlerin bu bağlamda bir arada düşünülmesi gerekir. Olgu ve değer bütünlüğünü temsil eden bir başka misal ise, Rahman Sûresi’nde arka arkaya üç defa geçen “mîzân” kelimesidir. Rahman Sûresi 7-9. âyet-i kerîme­lerde “mîzân” kelimesi üç kez geçer. Bunlardan bilhassa ilk ikisinin kullanımı ilgi çekicidir: “Semâyı yükseltti ve mîzânı vazetti; ta ki mîzânda taşmayın. Ve doğru tutun adaletle tartıyı da mîzânı aksatmayın.”

Elmalık Hamdi Efendi üç âyette arka arkaya gelen bu üç mîzân’ın farklı an­lamlara geldiğini söyler. îlk mîzân, semânın yükseltilmesi münasebetiyle zâhir olan manadır ki bütün eşyâ arasındaki umûmî muvâzene kanunudur. Genel çekim kanunu bunun en zâhir tecellisidir. “Bununla beraber” der Hamdi Efen­di, “umûmî muvazene kanunu yalnız mekanik ve fiziksel olan kütleçekimi ka­nununa mahsus kılınmayıp kimyevî ve rûhî münasebetlere dahi şâmil olmak üzere ‘adalet kanunu’ ismiyle daha şümullü olarak tefsir edildiği takdirde faydasının daha geniş olacağı âşikârdır. Bu bağlamdaki adalet kanunu ise her şeyi eşya arasında lâyık ve istidatlı olduğu mevki ve mertebeye koymak demek­tir. Kadı Beyzâvî bunu ‘her istidatlıya hak ettiğini, her hak sahibine hakkını vermek suretiyle bütün âlemdeki durum ve işlerin intizam ve istikameti’ diye tarif etmiştir. Umûmî muvazene kanunu böyle açıklandığında, gerek tekvînî ve gerek teşrîî adalet ve muvazeneden daha genel bir kavram olmuş olur. Şu hâlde ikinci mîzân masdar yahut şeriat, üçüncüsü de ahiretteki amelleri tartan mîzân olmak gerektir,”^[37]

Şu hâlde ilk âyetteki mîzân, tabiatın genel işleyişiyle ilgili, doğanın düzenini ifade eden bir kanuna atıf yaparken, ikinci mîzân toplumsal (siyâsî ve hukukî) düzene, yani şer‘î hukuka atıf yapar. Üçüncüsünün ise, ikinci mizanın ifa­de ettiği genel ilkelerin müşahhas bir tezahürü olmak üzere alışveriş ve para ilişkilerindeki istikameti, dürüstlüğü ifade ettiği de söylenebilir. İlk iki âyet arasındaki, bunları birbiriyle irtibatlı kılan dil kullanımı da önemlidir: Yüce Yaratıcı göklere mizanı yerleştirmiştir, her şey bir denge ile işlemektedir. O hâlde insanlar toplumsal hayatlarında ilkelerini O’nun indirdiği kurallar çer­çevesinde yaşamalı, bu şuurları aşmamalıdır.

Burada açıkça görülüyor ki, Cenâb-i Hak bir olguyu (göklere yerleştirilen koz­mik nizam) bildirmekte ve buradan hareketle bir norma (toplumsal hayatın adalet dairesinde işlemesi gerekliliği) geçiş yapmakta, bunu yaparken de arada bir illiyet râbıtası kurmaktadır. Buna göre Yaratıcı’nın meydana getirdiği ol­gusal bir duruma -övgü bağlamında- dikkat çekilmekte ve bunun mukabili olan toplumsal değerin hayata geçirilmesi istenmektedir ki ilk durumun insan ihtiyârına bağlı olmadığı, İkincisinin ise bağlı olduğu âşikârdır.

Bu söylenenlere ilâveten, modern öncesi bildiğimiz bütün klasik metafizikler­de, olgu ve değer bütünlüğünün bir tezahürü olarak, varlığın ilkesiyle değerle­rin ilkesinin birbiriyle ayniyet derecesinde irtibatlı olduğunu vurgulamak ge­rekir. Yunan, Babil, Hint, Mısır ve Çin medeniyetlerinin her birinde, kozmik ve toplumsal ilkenin aynı kelimelerle ifade edildiği görülür.^[38] Platon’da “İyi” en yüce idea olmasının yanısıra aynı zamanda varlığın ilkesidir. Mesela eski Yunan düşüncesinde bir şeyin işlevinden bahsedilirken “Bu ne için iyi?” denilirdi. Eski Grekçede dîke (adalet) kelimesi aynı zamanda bir hakikat fikrini tazammun eder: Adalet için bireyin tahakkuku gerekir, bireyin ölümü adale­tin de ölümüdür. Dîke hak ve adalet anlamına gelirken, dikaiosûne^[39] kelimesi doğruluk kavramından ayrışmayan bir adalet fikrini ifade eder.^[40]

Şeriatın hükmü İlâhî Söz’ün insan idraki sahasına ulaşmasından itibaren baş­lar. Söz ise, kendisini baştan başa yaratılışın (halk) işaret ve göstergelerin­deki (ayet) zuhuru (tecellî) vasıtasıyla ortaya çıkardığı gibi, Kur’ân’ın belirli,müşahhas ve lafzî yapısında da ifşa eder. Kur’ân’ın sözel/lafzî “âyetleri gibi, mükevvenâtın nihayetsiz somut tezahürleri de Hakk’ın varlık ve iradesinin göstergeleridir. Buna göre Hobbesçu anlamda bir kuralsız ve doğal durum ya­şanmadığı gibi, Allah’ın yaratıp da istedikleri gibi düzenlemeleri için insanlara terk ettiği, yüksek ahlâkî ilkeleri ifade eden sınırların bulunmadığı bir kendi kendine işleyen dünya anlayışı da yoktur.^[41]

Şu hâlde olgular ile normlar arasındaki ilişkiyi, olgulardan normların doğru­dan (ve vahiyden bağımsız biçimde) çıkarılmasını mümkün kılan bir tarzda değil, fakat olgular ile normların aynı kaynaktan gelmesi ve birbiriyle derin­den uyumlu olması biçiminde anlamak şartıyla, olgu-norm karşıtlığının İs­lâm’da yeri yoktur. Bu tespit, İlâhî kelâm kadar doğal olguların da “âyetler olduğunu ifade eden naslarla sâbittir.

Müslüman düşünürler, “Biz âyetlerimizi ufuklarda ve kendi nefslerinde on­lara göstereceğiz” (Sûre 41/53) âyetine dayanarak, zâhirî tecelliler ile Zat ara­sındaki ilişkiyi uzun uzun düşünmüşlerdir. Müslümanlara göre her şey bir âyet, yani Allah’tan gelen bir işaret olabilmiştir ve Kur’ân, Allah’ın âyetleri­ne inanmayan ya da onları yalanlayanları uyarmak için bu gerçeği defalarca tekrarlamıştır. Bütün mahlukat birer âyettir; geceyle gündüzün değişimi bir âyet olduğu gibi, koca ile karısı arasındaki sevgi de bir âyettir; mucizeler birer âyettir (krş. Sûre 30:19-25); bütün bunlar her şeyin kaynağı hay olan Allah’ın varlığını kanıtlamaktadır. Bu âyetler yalnızca “ufuklarda”, yani kâinatta değil­dir; aynı zamanda insanların nefslerinde, yani insanın anlama ve hayran kal­ma yeteneğinde, aşk ve merak duygusunda, hissedilebilen, düşünülebilen ve tecrübe edilebilen her şeyde bulunur. Âlem âdeta görecek gözü, işitecek kulağı olanların Allah’ın âyetlerini tanıyıp, böylece kendi müşahedeleriyle Yaratan’ın Zatına yönelebilecekleri uçsuz bucaksız bir kitaptır. (…) Yalnızca Kur’ân âyet­leri değil, her şey bir âyet, bir işaret olabilir. Kuşkusuz O, daima gizli kalan deus absconditus değil, aynı zamanda âyetler aracılığıyla bulunabilecek deus revelatus^, tur. O, iradesini kelâmı aracılığıyla açıklar, peygamberler aracılığıyla konuşur ve rehberliği insanoğlunu kurtuluşa giden doğru yola götürür.^[42]

En üst varlık mertebelerinden en alt seviyelere varıncaya kadar el-Hak’tan kaynaklanan tüm ilkelerin birbirinden kopmaz biçimde irtibatlı olduğu bir nizam olarak kavranan olgular ve normlar düzeni, şefî (hukûkî-ahlâkî) yasa anlayışını doğal hukuk ve hukûkî pozitivizm ikileminin ötesinde tasavvur etmemizi gerektirir. Bu noktada, Kelsen’in Saf Hukuk Kuramım İngiliz­ceye çeviren Bonnie & Stanley Paulson’un kitaba ekledikleri “Sunuş”ta dile getirdikleri bir hususa dikkat çekmek istiyoruz. Paulson’lar Kelsen’in hukuk düşüncesi geleneğindeki yerini saptamak amacıyla bir şema yapmışlardır.

Buna göre hukuk ile ahlâk arasındaki ilişkinin yanısıra, hukuk ile olgu arasın­daki ilişkinin de hesaba katıldığı dörtlü bir bölümleme söz konusudur:

Hukuk ile Olgu Hukuk ile Ahlâki.	Normativite tezi (Hukuk ile olgunun aynlabilirliği)	İndirgeyici tez (Hukuk ile olgunun aynlamazlığı)
Ahlâkîlik tezi (Hukuk ile ahlâkın aynlamazlığı)	Doğal hukuk kuramı
Ayrılabilirlik tezi (Hukuk ile ahlâkın aynlabilirliği)	Kelsen’in saf hukuk kuramı	Ampirist-pozitivist hukuk kuramı

 

Normativite tezi hukuk ile olgunun ayrılabilirliğini ifade eder. Ahlâkîlik te­ziyle normativite tezini bir araya getiren yaklaşım doğal hukuk teorisidir. Ampirik-pozitivist kuram ayrılabilirlik teziyle indirgeyici tezi bir araya geti­rir. Kelsen’in teorisi ise hem hukuk ile olgunun ve hem de hukuk ile ahlâkın ayrılabilirliğini savunur. Paulson’lar şöyle der:

Şemada boş kalan tek bir yer var ve beklenebileceği gibi orayı sahiplenen kimse yok Zira eğer ahlâk, gelenekte olduğu gibi eleştirel, “doğacı-olmayan” bir çerçevede yorumlanacak olursa, indirgeyici veya “doğacı” tezle karşı kar­şıya gelmesi kavramsal çelişki anlamına gelecektir.^[43]

Şefi hukuk normunun veya hükm’ün kendine mahsus bir varlık sahası olsa da, Kelsen’in ayırdığı tarzda norm ile doğa ve norm ile normun gerisindeki zihinsel süreç ve niyetler arasında keskin bir ayrım yapılamaz. Fiiller hissi ve şer î olmak üzere iki kategoriye ayrılmış olmakla birlikte tüm fiillerin şefi bir hükmü vardır ve ayrıca hissilik (duyusal veya doğal oluş) bütün fiillerin özelli­ğidir. Ayrıca fiillerin gerisindeki niyet ve sâiklerin de şer-î açıdan büyük önemi vardır. Bütün bunlara ilâveten, genelgeçer ve değişmez yasaları (nomos) ifade eden, sübût ve delâletleri kafi naslara dayalı hükümler ile sübût ve/veya delâlet açısından kati naslara dayanmadığı için farklı ictihadlara açık hükümler ha­ricinde, Şâri’in bilinçli olarak boş bıraktığı -bilhassa kamu hukuku sahasına ait- ikincil, pratik kuralların (canon/kanun) kamu yetkilisi tarafindan olgusal veri ve ihtiyaçlarla uyumlu biçimde vazedilebilmesi ve bu kuralların da ikincil düzeyde, negatif şerîlik^[44] dediğimiz türden bir şer‘îlik veya “meşrûtiyetle nite­lenebilmesi de, norm-olgu bütünlüğünün diğer bir tezahürü sayılabilir.

Gerçi İslâm hukuku bariz bir normatif karakter taşır, hukukun temelinde emir ve nehiyler vardır. Temel ve evrensel iyi ve kötüleri kabul eden ve vahiy gelme­seydi bile bunlarla sorumlu olacağımızı düşünen Mu‘tezile dahi, yasa koyucu­nun Allah olduğunu kabul eder. Bu önemli hususu göz ardı etmeksizin, Paulson’ların söylediği tarzda ahlâkı eleştirel, doğacı-olmayan bir tarzda değil de doğa ile ahlâkı birbiriyle uyumlu ve birbirini tamamlayan iki farklı İlâhî sistem olarak yorumlarsak, şer‘î hukuk sistemini yukarıdaki tabloya göre hem ahlâkî ve hem de “indirgeyici”^[45] şekilde anlayabilir ve boşluğu doldurabiliriz.

2.3.İnsan ve Hakları

2.3.1.Kulluk ve hilâfet

İnsanoğlunun Cenâb-ı Hak karşısındaki ontolojik statüsü kulluktur (abdiyet). “Fakat bu metafizik kulluk yeryüzündeki mutlak hürriyetin bekçisi ve koruyu­cusudur.”^[46] Bireyler arasındaki eşitliğin, insanların birbirlerine nazaran özgür olmalarının ve doğuştan devredilemez birtakım haklara sahip olmasının temi­natı, herkesin Hakk’ın kulu olmaklıktaki eşitliğidir.

Kulluğun insan fertleri açısından varlık, bilgi/şuur ve eylem yönlerine taalluk eden üç boyutu vardır. Her bir ferdin varlığını kuşatan ve ihtiyâra bağlı olma­yan ontolojik kulluk, bazı müelliflerce “ubûdet” şeklinde isimlendirilir. Yaratıcı’nın varlığına ve birliğine inanmak suretiyle kulluğun gönüllü ve bilinçli boyuta taşınması “ubûdiyet” ismini alır. Kulluğun eyleme yansıyan yönü ise yine aynı kökten “ibâdet” şeklinde nitelendirilir.^[47]

Yüce Yaratıcı, kendisine kul olan insanı yeryüzünde “halife” kıldığını çeşitli âyetlerde bildirmektedir.^[48] “Halife”lik, Kur’ân’da insanın dünyadaki varoluşu­nun temel kategorisi olarak görülür, yani “insan nedir?” diye sorulacak olursa “Halife (namzeti)dir” diye cevap verilebilir. Bu kavram ve ait olduğu anlam haritası, büyük bir düşünür olan Râgıb el-îsfahânî’nin ez-Zerla isimli eserine konu olmuştur. ez-Zerîa, insanı kuvveleri ve ahlâkî özellikleriyle birlikte ele alan özgün ve fikrî bakımdan kıymetli bir eserdir.

İsfahânî insanın, insan olması bakımından, vücuda getirilen en üstün varlık olduğunu, fakat bu üstünlüğe ulaşabilmesi için kendisi sayesinde insan olabil­diği unsura riayet etmesinin şart olduğunu ifade eder ki, bu da “hak bilgi” ve “muhkem amel”dir. Allah âlemde meydana getirdiği her türü, o türe mahsus bir fiil sebebiyle yaratmıştır, yani o türün varlık sebebi o fiilden ibarettir, in­sana mahsus fiiller üçtür: 1) Yeryüzünü imar etmek, 2) Allah’a ibadet (kul­luk) etmek, 3) O’nun halifesi olmak. Halife olmak için, “siyaset”te beşer gücü nispetince Yüce Yaratıcıya iktida etmek lâzımdır. Bu da “mekârim-i şeriat”ı kullanmakla mümkün olur. Mekârim-i şerîat’tan kasıt şunlardır: hikmet, in­sanlar arasında adaleti yerine getirmek, hilm (yumuşak huyluluk), ihsan ve fazl. Bütün bunlar ise, ebedî mutluluğu kazanmaya, İlâhî yakınlığa nail olmaya vesiledir.

İsfahânî “hilâfete ancak siyasetle müstahak olunur” diyerek yukarıda ifade edilen görüşünü başka bir şekilde tekrar eder. Îsfahânî’nin tasavvurunda si­yaset, bütün bir amelî hikmet (pratik felsefe) sahasını kuşatacak genişliktedir. Nitekim insanın halife olmasını sağlayacak siyaset iki çeşittir: 1) İnsanın kendi nefsi ve bedeni üzerinde icra ettiği siyaset (diğer tabirle “ahlâk”), 2) başkası (ailesi ve belde halkı, ait olduğu toplum; şehir veya ülke) üzerinde icra ettiği siyaset. Siyaseti kendinde gerçekleştiremeyen, başkası üzerinde siyaset edebi­lecek niteliğe sahip olamaz. Ayrıca fıkıh bilmeden bilhassa umum halk üzerin­de siyasete ehil olunamaz. “Zira yönetenin (sâis) yönetilene (mesûs) nispeti, gölge sahibinin gölgeye nispeti gibidir. Böyle olunca gölge sahibi yamuk olup da gölgesi düzgün olamaz.”^[49]

Îsfahânî’nin ortaya koyduğu yaklaşım, her insanı birer halife namzedi olarak görür ve bu sıfata bilfiil lâyık olabilmenin şartlarını ifadeye büründürür. Bu tasvirde kendilerini ahlâken yetkinleştirip başkalarını da ortak iyiye yönlendi­ren fertlerden oluşan, hep beraber doğru bilginin ilkesi olan hak ve iyi eylemin ilkesi olan hayır yolunda yürüyen bir insanlık tasavvuru vardır. Yalnız Yüce Yaratıcı’ya kulluk eden bu insanlık, yeryüzünde bir taraftan iyiliği ve güzel ahlâkı gerçekleştirmeye gayret ederken (manevî unsur), diğer taraftan da yaşa­dığı gezegeni mamur kılacaktır (maddî unsur). Şu hâlde “hilâfet” ahlâk, hukuk ve siyaseti bütünleştiren, insanı bütünlüğü içinde kavrayan bir terim olarak insana özgü bir varoluş biçimidir.

2.3.2.Teklif, ehliyet, emanet, fıtrat

Abdülazîz Buhârî (ö. 730/1330) “insan”ın anlamını şöyle ifade eder:

İnsanın anlamı, kendisi için yaratılmış olduğu;

1. Rabbine kulluk etmek (ibâ­det),

2. Allah’ın haklarıni uygulamak üzere yeryüzünde O’nun halifesi olmak (hilâfet) ve

3. O’nun emanetini yüklenmekten (emânet) ibarettir.^[50]

Fıkıh insanı sorumluluğu cihetinden kavrar, fıkıh açısından insan her şeyden önce sorumlu bir varlıktır. Ebû Hanîfe’nin “insanın haklarını ve vazifelerini bilmesidir” şeklinde tercüme edilebilecek olan fıkıh tarifi, insanın sorumlu ve aynı zamanda bu sorumluluğun farkında bir varlık oluşunu aşikâr kılar. Fıkıh ilminin konusu mükelleflerin fiilleridir, yani İlâhî hitaba muhatap ve yaptık- larından sorumlu olan insanların ortaya koydukları eylemler ve bunların so­nuçlarıdır.

Fıkıh ilminin metodolojik ve felsefî temellerini araştıran fıkıh usûlü ilminin Önemli başlıklarından biri, insanın birtakım vazifelerle yükümlü ve yaptıkla­rından sorumlu bir varlık olduğunu ifade eden “teklif’ terimidir. Fıkıh usûl- cüleri “teklif’ terimini aynı anlam haritasında yer alan bir dizi kavramla be­raber dikkate alırlar. Bu kavramlar arasında “ehliyet”, “zimmet” ve “emanet” bilhassa önemlidir.

Ehliyetle ilgili bahisleri fıkıh usûlü içerisinde sistemli bir şekilde ilk defa incele­yen Hanefî usûlcü Debûsî’den (ö. 430/1039) itibaren Hanefî usûlcülerine göre ehliyet, vücûb ve edâ ehliyeti olmak üzere iki kategoriye ayrılmıştır. Kısaca ifa­de etmek gerekirse, vücûb ehliyeti insanın şer‘î hak ve vazifelere muhatap, ve­cibeler yüklenmeye ve başkalarını borçlandırmaya salâhiyet sahibi olması, edâ ehliyeti ise işlediği fiillerin şer an itibara alınabilir, yani bunlara dînî-hukûkî sonuç bağlanabilir nitelikte oluşuna elverişli olması demektir.^[51] Fakihler vücûb ehliyetini zimmete, edâ ehliyetini ise akıl ve kudrete dayandırmışlardır.

Debûsî vücûb ehliyetini emanetle özdeşleştirir. Buna göre göklerin, yerin ve dağların kabulden imtina ettikleri ve insanın yüklendiği emanet; İlâhî buy­ruklara muhatap, mükellef ve sorumlu olma, Yaratıcı’ya gönüllü olarak kul­luk edebilme kabiliyet ve kapasitesine sahip olmaktır. Böyle bir sorumluluk temelini akıl ve zimmette bulur (her iki terim de biraz ileride ayrıntılı olarak açıklanacak). Ancak insanın kendisine bahşedilen akıl ve zimmetle sorumlu ve mükellef olabilmesi, üstlendiği emaneti hakkıyla taşıyabilmesi için yeterli değildir. Böyle bir emaneti taşıyabilmek için bunun sorumluluklarım yerine getirebilmeye yeterli bir hürriyetin, Allah’tan başkasının kulu olmamasını

temin eden bir hukûkî-ahlâkî şahsiyetin ve yol ayrımlarında farklı şıkla­rı tercih etmeye imkân verecek bir irade özgürlüğünün de insanın tabiatın­da mevcut olması gerekir. Ayrıca insanın üstlendiği vecibeleri ifa edebilmesi için yaşadığı dünya içerisindeki eşya üzerinde tasarruf edebilme, yani ihtiyaç duyduğu nesnelerle arasında belirli bir ihtisas biçiminin, mülkiyet ilişkisinin kurulabilme imkânının da meşru kabul edilmesi lâzımdır. Bütün bunları ko­ruyup tamamlaması ve devamlılığını sağlaması bakımından da insanın maddî varlığının, hürriyetinin ve mülkiyet hakkının diğerlerine karşı korunabilmesi ve güvenceye alınabilmesi gereklidir. Bu bakımdan Debûsî vücûb ehliyeti ile hürriyet, mâlikiyet ve dokunulmazlık (ismet) arasında, birbirlerinden ayrıl­maları tasavvur edilemeyecek bir bütünlük olduğunu düşünmektedir.

Fukahaya göre ilk sözleşme, yani yeryüzünde gerçekleştirilecek her türlü hukukî muamelenin meşruiyetlerini kendisinden alacağı sözleşme, sosyal sözleşme kuramcılarında olduğu gibi teorik bir kurgudan ibaret olmayıp, Yaratıcı’nın inşam muhatap aldığını beyan ettiği Ahit’tir. Debûsî’yi takiben bütün bir Hanefî geleneği, vücûb ehliyetinin dayanağı olan zimmetin meta­fizik kökenini Kur’ân’da Allah ile insan arasında gerçekleştiği anlatılan, A’râf Sûresi’nin 172. âyetindeki İlk Ahit’e dayandırır.^[52] Müslüman geleneğinde “Bezm-i Elest” diye de bilinen bu sözleşme, yine Kur’ân’da insana yüklendiği bildirilen^[53] emaneti, insanoğlunun kabul edip ona riayet edeceği manasını da tazammun etmektedir. Buna göre insanoğlunun hemcinsiyle gerçekleştirdiği bütün ahitleşmelerin, yani her türlü hukûkî muamele ve sözleşmelerin nihâî meşruiyeti, onun Yaratıcı ile yaptığı ve kendisinde borçlu olma ve borçlu kıl­ma kabiliyetinin var olduğunu ispat ve ilan eden bu ilk sözleşmeye dayanır.

Böylelikle Hanefî fıkıh geleneği, insan fertlerini hukûkî (ve ahlâkî) birer kişi kılan, onları hukuken muhatap alınmaya elverişli hâle getiren vasıf olan zim­metin mevcudiyetini A râf Sûresi’nin 172. âyetine dayandırmaktadır. Bu âyet­te Allah’ın insanları muhatap alarak onlarla bir ahit yapması, insanların dünya hayatı boyunca kendi aralarında yapacakları bütün hukûkî ve siyâsî sözleşme­lerin nihâî zeminini oluşturmaktadır. Arâf 172. âyeti farklı şekillerde yorum­lanmıştır. Âyeti zâhir anlamıyla yorumlayan âlimlerin yanısıra, mecâzî anlam­da tefsir edenler de vardır. Ebû Hanîfe’nin ise -şayet aşağıdaki pasaj bizzat onun kaleminden çıkmışsa- âyeti zâhir anlamıyla tefsir ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim el-Fıkhu’l~Ekberde şöyle denilmektedir:

Allah Âdem’in neslini, onun sulbünden zerreler hâlinde çıkardı, onları akıl sahibi kıldı (onlara o esnada akıl bahşetti) ve onlara hitap etti. İman etmele­rini emredip küfürden onları nehyetti. Onlar da Allah’ın Rubûbiyetini ikrar ettiler. Bu ikrar, onlar hakkında iman olmuş oldu. İnsanlar işte bu fıtrat üze­rine doğarlar. Kim bundan sonra küfre saparsa [bu fıtratı] değiştirmiş olur, kim de iman ederse bulunduğu durumda sebat ve devam etmiş olur.^[54]

Mezhep imamının, tik Ahit esnasında tek tek insan fertlerinin Rableri karşı­sında akıl sahibi ve hitaba ehil kılındıklarını kabul etmesi, Hanefi âlimlerin zimmeti bu âyete dayandırmalarında önemli bir rol oynamış olmalıdır. Hanefi usûlcülerinin büyüklerinden Ubeydullah b. Mes’ud Sadrüşşerîa (ö. 747/1346), A‘râf Sûresi’nin 172. âyetinde bildirilen bu tik Ahit’in insanda zimmet deni­len bir vasfın mevcudiyetini ispat ettiğini ifade eder. Onun anlatımına göre bu âyet, Âdemoğullarının Allah Teâlâ’nın vahdâniyetini ve rubûbiyetini ikrar edişlerini haber vermektedir. Böyle bir ikrarda bulunmak suretiyle de Yüce Allah’ın kulları üzerindeki haklarını edâ edeceklerine dair bir söz vererek ken­dilerini bu sözle bağlamaktadırlar. Böyle bir çıkarım, şu sonuca varmayı ge­rektirecektir: insanlarda öyle bir vasıf mevcut olmalıdır ki, o vasıf sayesinde kendilerine herhangi bir şeyin vâcib olması mümkün olabilsin, işte bu vasfin adı fukahanın lisanında “zimmet”tir.^[55]

İmam Ebû Hanîfe İlk Ahit’i tefsir ederken insanların “fıtrat”ına atıf yaptı. Eh­liyet ve zimmetle yalandan irtibatlı, insanın mahiyetinin esaslı bir unsuru olan bu kavramı biraz açmak yerinde olur.

Kur’ân-ı Kerîm’de^[56] ve hadislerde geçen fıtrat kavramı, insanın bir taraftan’ maddî yapısının belirlenmişliğini, yani belirli bir yapıya sahip olup ayrıca bu yapının her bir unsuruyla belirli amaçlara yönelmişliğini ifade ettiği gibi, ma­nevî olarak da tertemiz, dupduru, bozulmamış dini kabul etmeye istidadı ola­rak dünyaya gelmiş olduğunu belirtir. “Fıtrat” kelimesi, Arapçada ilk olarak, ilkten yaratmak anlamındaki F-T-R (*) maddesinden masdar olup, yara­tılışın ilk tarz ve biçimini ifade eder; îcad ve ibdâ anlamındadır.^[57] Esasında yarmak anlamına gelen bu kelime, âdeta yokluğun yarılarak içerisinden bir varlığın vücuda getirilişini dile getirir:

Mesela sakin ve tenha bir yerde göz yumulduğu veya gayet karanlık bir yerde veya bir gecede muhite iltifat olunduğu zaman hiçbir noktada bir yarık, bir delik görünmez; hepsi zulmette, ademde, bitişik, kapanık, “retk” bir hâlde bulunur ki insanlara adem-i mutlak ancak bu surede tevazzuh edebilir (…) Ve sonra bu hâl içinde bir noktadan bir mevcudiyetin belirdiği, mesela bir ışığın, bir yıldızın doğduğu lahza tasavvur edilirse bunun o noktada fezâyı yarıp orada bir bu‘d, bir delik, bir pencere gibi zuhur ettiği görülür. Ve işte mevcûdât-ı hâdisenin ilk ân-ı vücudu fezâ-yı ademin böyle bir yanlışıdır.^[58]

Elmalılı M. Hamdi Efendi’nin bu ifadelerini günümüzün yaygın biçimde ka­bul edilen kozmolojik modeli Büyük Patlama teorisine tatbik edecek olursak, bundan yaklaşık 13,8 milyar yıl önce, aşırı yoğun bir noktadan yokluğun ya­rılıp varlığın bir pencere gibi zuhur etmesi bir “fatr”dır. Ancak fatr’ın yalnız yoktan, ilkten yaratılış anlamında değil, bir aslî maddeden bir başka cismin meydana gelmesi anlamında kullanıldığına da işaret edilmelidir. Mesela bir tohumdan bir bitkinin çıkması, bir hücreden başka hücrelerin doğması da hep birer “fatr”, yani birer yar/atmadır.^[59]

Her tür varlık, ilk yaratılış esnasında henüz dış tesirlerden uzak iken Yüce Yaratıcı’nın kendilerine bahşettiği özelliklerle birlikte var olacağından, fıtrat kelimesi bu ilk yaratılış esnasında varlıklara verili olan temel yapı ve karak­ter özelliklerini dile getirir. Her bir varlığı böyle ilkten ve kendilerine mahsus birtakım özelliklerle vücuda getiren Allah Teâlâ’nın bir ismi de “Fâtır”dır.^[60] Hiyerarşik olarak cansız varlıklar, bitkiler, hayvanlar ve insanların kendilerine özgü birer tabiata sahip olarak yaratılmaları hep fıtrat kapsamındadır. Ancak İslâm geleneğinde fıtrat bilhassa inşana mahsus tabiatı belirtmek için kullanı­lır. Zikredilen hiyerarşideki varlıklardan üstte olan alttakinin fıtratına da sahip iken, aşağıdaki varlık yukarıdakinin fıtratına sahip değildir.^[61]

Bu kelime âyet ve hadislerde insanın değişmeyen doğasını anlatmak için kulla­nılır. Fakat bu doğa tek tek bireylerin cüz’î fıtratlarına değil, bütün insanların insan olmaları bakımından ortak olarak sahip oldukları küllî yaratılış özellikle­rine işaret eder. Dolayısıyla bazı insanlara sonradan ârız olan birtakım durum­lar, alışkanlık ve âdetlerle yerleşmiş durumlar bu fıtrat kapsamında olmadığı gibi, doğuştan olsa da küllî fıtrata uygun olmayan durumlar da bu kapsamda değerlendirilmez. Mesela insanların sağlam iki göze sahip olmaları fıtrattan­dır, fakat bazı insanlar doğuştan âmâ olabilirler. Bu tarz husûsî yaratılış özel­likleri veya kusurları fıtrat kapsamında değerlendirilmez; asıl fıtrat sahih ve sâ- limdir.^[62] Bu anlatılanlara göre teknolojik gelişme ve imkânların fıtratla uyum­lu biçimde işlev görmesi asildir. Doğuştan gelen veya sonradan olan beden kusurlarını fıtrata uygun şekilde düzeltmek fıtratla uyumlu biçimde çalışmak kapsamında iken; insanın temel biyolojik yapısını yeniden tanımlamaya ve bunu inşa edilebilir bir kategoriye dönüştürmeye kalkışmak, insanla diğer var­lıklar arasındaki sının belirsizleştirmek fıtrata aykırı tavırlar arasındadır.

Fıtrat böyle maddî ve fizyolojik bakımdan aslî tamlık ve bozulmamıştık duru­munu ifade ettiği gibi, vücudun her bir parçasının yaratılış amacım da içeren bir kelimedir. îbn Âşûr’un anlatımıyla fıtrat, insanın kendisi üzerine yaratıl­mış olduğu temel beden ve akıl özelliğidir. Buna göre insanın ayakları üze­rinde yürümesi bedenî fıtrat olup elleri üzerinde yürümeye çalışması fıtrata aykırıdır. Elleri kullanarak çalışmak bedenî fıtrat kapsamında ise de, ellerle yapılacak İşi ayaklarla yapmaya çalışmak fıtrata aykırıdır. Sonuçları sebep­lerinden, neticeleri öncüllerinden anlamaya çalışmak aklî fıtrata uygun olup bir şeyi onun sebebi olmaya uygun olmayan unsurlardan anlamaya çalışmak aklî fıtrata aykırıdır. Bu dünyada duyularımızla gözlemlediğimiz varlıkların kendinde gerçekliklere sahip olduğunu kabul etmek aklî fıtrata uygun, so­fistlerin duyularımıza güvenmeyerek dış gerçekliğe yönelik olarak ileri sür­dükleri köklü itiraz ve inkârlar ise aykırıdır.⁶³ İslâm dininin fıtrat olması, İbn Âşûr’a göre aklî fıtrat kapsamındadır.

Fıtrat böylece bir yapı, heyet, bütünlük ifade ettiği gibi bir amaçlılık da ifade eder. Buna göre her bir organın yaratılış amacım içinde barındıran bir fıtratı vardır ki buna o organın vazifesi veya fonksiyonu da denebilir. Mesela insanın acıkıp su­saması yaşamım devam ettirmesi, yaşamak için kendisine gereken ve faydalı un- surları elde etmesi içindir. Kişi, vücuduna zararlı maddeleri yiyip içerse fıtratına aykırı davranmış olur. Gözün fıtratı Hakk’ın âyetlerini görüp tanımak, kulağın fıtratı doğruyu işitmek içindir. Fıtrat aynı zamanda insanın manevî bütünlüğü içerisinde yaratılış hikmetine yönelmiş tabiatına denir. İnsanın kemâle, yetkinli­ğe ulaşması iki sahada, bilgi ve eylem (ilim ve amel) sahalarında yetkinleşmekle mümkün olur. Bilgideki yetkinlik “hak”, eylemdeki yetkinlik “hayır”dır. İnsan fitratı işte hep hak ve hayra yönelik bir istikamet takip eder. Buna göre insan aklı ve zekâsının fıtratı Hakk’ı tanımak, Hak olan yaratanından başkasına kulluk etmemektir. Doğruyu bilip iyiye uygun şekilde hareket etmektir. İnsan aklım bu amaçtan başkasına yöneltirse fıtratına aykırı davranmış olur.

***

Fıtraten akıl ve zimmetle donanmış ve elest bezminde Hakk’ın rubûbıyetini ikrar etmiş olan insana bir emanet yüklenmiş, üstlendiği bu ağır vazifeyi yeri­ne getirebilmesi için de ona bazı temel haklar bahşedilmiştir. Debûsî; Serahsî⁶⁴ ve Molla Hüsrev⁶⁵ gibi sonraki birçok usûl âlimi tarafindan aynen alıntılanacak açıklamasında, insan fertlerini dînî-hukûkî sorumluluğun muhatabı, modern ifadesiyle birer hukûkî kişi^[66] hâline getiren zimmet ve aklı dokunul­mazlık (ismet), özgürlük (hürriyet) ve mülkiyet (mâlikiyet) gibi temel hakların zeminine yerleştirmekte ve bütün bunları da emanetle birbirinden ayrılmaz biçimde irtibatlandırmaktadır:

Yüce Allah emanetini taşıması için insanı yarattığı zaman ona akıl ve zim­met bahşedip insan da bu zimmet sayesinde hakların ve yükümlülüklerin bağlayıcı kılınmasına^[67] ehil hâle gelince, insan için ismet, hürriyet ve mâ­likiyet hakkı sâbit olmuştur. Allah’ın insanın [mezkûr] haklarını kendisi­ne yüklemesi (tahmil) sayesinde bu böyle oldu ve böylelikle de -Allah’ın “emanet” diye isimlendirmiş olduğu- Allah haklarının (hukükullah) ken­disi hakkında sâbit olması mümkün oldu. Tıpkı kâfirlerle ahitleşip onlara zimmet verdiğimizde dünyada Müslümanların haklarına ve yükümlülük­lerine sahip oldukları gibi.

Âdemî ancak bu ahit ve zimmetle birlikte, ve dolayısıyla şeriatın kendi­siyle ilgili yükümlülüklerini üstlenmeye ehil olarak yaratılır; tıpkı ancak hür ve haklarına mâlik olarak yaratıldığı gibi. Bütün bu kerâmetler [insanı değerli bir varlık hâline getiren özellikler], yalnızca zimmete dayalı ola­rak, ve Allah’ın haklarını yüklenmiş olduğu için kendisi hakkında sâbit olmuştur.^[68]

Debûsî’nin bu çok önemli cümleleri, başta Serahsî olmak üzere sonraki Hanefî geleneği tarafindan hemen hemen aynı ifadelerle tekrar edilmiştir.^[69] Hanefî teoride insanın hür oluşunun zemini ve gerekçesi olan vücûb ehliyetinin temel bir hususiyeti, kişinin irade ve ihtiyârına bağlı olmaması, yani “cebrî” olma­sıdır. İnsaftın dînî-hukûkî sorumluluğa ehil, borçlanmaya ve borçlandırmaya kabiliyetli bir biçimde yaratılmış olmasının bir sonucu olan bu durum, zim­mete bağlı olan hakları da kapsamaktadır. Yani insanın hür, mülkiyet hakkına sahip ve dokunulmaz bir varlık olması da kendi tercihine bırakılmış hususlar değildir. Debûsî bu durumu şöyle ifade eder:

Ademoğlunu büluğdan sonra bağlayan bütün bu şefî haklar, ihtiyârına bağ­lı olmaksızın cebrî olarak -istesin veya istemesin- kendisi için zorunludur(vâcib). Aleyhindeki zorunluluk/vücûb ona ihtiyân ve temyizi sebebiyle taal­luk etmeyince, vücûbun akıl veya temyiz kudretine ihtiyaç duymadığı ortaya çıkar.^[70]

Serahsî bu noktayı biraz daha açık biçimde şöyle ifade eder:

İşte bu hürriyet, ismet ve mâlikiyet kişi dünyaya geldiği andan itibaren sâbit- tir, bu hususta mümeyyiz olanla olmayan eşittir. Aynı şekilde kendisine bağlı hakların bağlayıcı olmasını sağlayan zimmet de hem mümeyyiz hem de gayri mümeyyiz kişiler için eşit biçimde doğumdan itibaren sâbittir.^[71]

Böylelikle, emaneti yüklenen insan, bu emanetin hakkını verebilmek için akıl ve zimmetle donatılmış, ayrıca sorumluluğunu yerine getirebilmesi için dev­redilemez nitelikteki üç temel hak ile dünyaya gelmiştir.

Hanefî teorinin insan haklarını temellendirişinde en fazla dikkat edilmesi ge­reken nokta, üç temel ve devredilemez hakları herhangi bir hukuk sistemini önceliyor oluşudur. İnsan, herhangi bir devletin vatandaşı veya herhangi bir hukuk sistemine tâbi oluşu sebebiyle değil, yalnızca insan olması dolayısıyla ve doğrudan doğruya Allah tarafından bahşedilen hakların sahibidir (dolayısıyla İslâm hukukunda mesela Aristoteles’in doğal kölelik doktrinine yer yoktur). Şer‘î hukuk sistemi ise bu hakların tazammun ettiği güvenceleri sağlamakta, yani kendisini önceleyen bu hakları himaye etmektedir. Özellikle ismet ve mâ­likiyet haklarının sağlıklı biçimde işletilebilmesi için hukuk düzeninin bunları himaye etmesi gereklidir.

Sözünü ettiğimiz hukuku önceleyen doğal haklar anlayışının Hanefî ekolünde geliştirildiğine tekrar vurgu yapmak ve diğer üç mezhepte ise hukukun hakları inşa ettiği fikrinin ağır bastığını kaydetmek gerekir.^[72] Buna göre Hanefîlerde bu üç hakları doğal hak, diğer ekollerde ise hukûkî hak şeklinde kavrandığım söylemek mümkündür.

2.3.3.Üç temel hak: ismet, hürriyet ve mâlikiyet

Hanefî fakihlerin üzerinde durduğu üç temel hakkın zemininde hayat hakkı vardır: İnsan yaşamak için doğar. Seyyid Bey bu noktaya dikkat çekmekte ve fakihlere “İnsan için her yönden sâbit ve ona mahsus olan şey nedir?” diye . sorulduğunda, “Her şeyden önce hayattır, yaşamaktır” cevabını vereceklerini söylemektedir. Böylece hayat hakkı hürriyeti ve doğal olarak diğer iki hakkı da öncelemektedir. Yüce kudret insanı yaşamak için vücuda getirmiş ve yaşaması için gerekli sebep ve araçları da ona bahşetmiştir. İşte insanın yaşamak için dünyaya geldiği önermesi kabul edilince bunun neticesi olarak ismet, hürriyet ve mâlikiyet haklarının kabul edilmesi de lâzım gelecektir. Buna göre insan ile bu hayat hakkı arasında her yönden sâbit tam bir ihtisas bulunduğu, bu ihtisa­sı sâbit kılanın da -İlâhî bir vergi olmak üzere- insanın yaşamasını da zorunlu olarak kapsayan mahiyeti, insan doğası olduğu anlaşılıyor. Doğal haklar an­layışını kabul eden Rousseau ve Kant gibi filozofların doğal haklardan mak­sadının bu olduğunu söyleyen Seyyid Bey, onların fakihlerden farklı olarak meseleyi irade ve hürriyetten kavradıklarını ifade eder. Onlara göre hakların esası iradedir, hürriyettir. Fakihler ise öncelikle hayat hakkını tespit ettikten sonra hayatın zorunlu unsurlarından olan diğer üç hakkı hayat hakkı üzerine bina ederler:

Bu daha sağlam bir esastır. Fer defler [individualistler] insan hür olarak doğar diyorlar. Biz insan yaşamak için doğar diyoruz. Maahazâ bunların ikisi de bir yere varır. Tabirler başka başka ise de maksad birdir. Çünkü hayat, yaşamak hakkı insan için fıtrî ve cibillî bir zaruret olunca onun netâyic ve levâzımın- dan olan şeyler de birer zaruret olur. Binâenaleyh yaşamak için zarûrî olan, onun mevkûf^hn aleyhi olan şeyler de insanın, ferdin fıtrî ve zarûrî hukükudur. Hukuk-i tabî‘îye demek de bü demektir.^[73]

2.3.3.1.İsmet

“İsmet” hukûkî bir terim olarak korunmuşluk ve bunun bir sonucu olmak üzere dokunulmazlık demektir.^[74] Debûsî’nin ilk olarak zikrettiği “ismet” bir hukuk terimi olarak her şeyden önce can ve mal dokunulmazlığım ifade eder. Fertler hem diğer fertlerin hem devlet yetkililerinin hukuka aykırı taarruzla­rından korunmuştur. Buna göre ismetin temelde iki temel hakkı, can güven­liği ile mal güvenliğini kapsadığı söylenebilir. Can ve mal dokunulmazlığını sağlayan unsurun ne olduğu fakihlerce tartışılmıştır. Hanefî hukukçular, can ve mal dokunulmazlığının temelinde “insanlık” (âdemiyyet) sıfatının olduğu­nu söylerler: “Dokunulmazlığın temelinde insanlık vardır” (*.^[75]

Hanefîler dışındaki fakihler ise, dokunulmazlığın, dârülislâmda yaşayan Müs­lüman ve gayrimüslim “vatandaş”ların hakkı olduğunu savunmuşlardır. Buna göre “dokunulmazlığın temelinde ya iman veya eman (anlaşma) vardır.” Şen- türk, Hanefî yaklaşımını “evrenselcilik”, cumhurun yaklaşımını ise “cemaatçi- lik” şeklinde nitelendirir.^[76] Hanefî teorinin anahtar kavramı olan “âdemiyyet”; erkek ve kadın, Müslüman ve gayrimüslim, Hz. Âdem’in soyundan gelmesi bakımından tüm insanları ifade eden bir soyutlamadır. “İnsan haklarının da­yandırıldığı evrensel bir kategori olarak âdemiyyet, Hanefi düşüncesinin bir özelliğidir.”^[77] Hanefî hukukçulara göre âdemiyyet mülk sahibi olmayı, nikâh- lanarak aile kurmayı ve başkalarıyla anlaşma yapmayı mümkün kılan temel niteliktir.^[78]

Temel hakların korunması ve dokunulmazlık kavramı milletlerarası düzlem­de, özellikle de hasmane ilişkilerin hâkim olduğu dönemlerde ayrı bir önem taşır. Can ve mal dokunulmazlığının insan olmakla mı, İslâm’a girmekle ya da eman ve zimmetle mi kazanılacağı fakihler arasında önemli bir tartışma konu­su olmuştur. Şâfiîlerin başı çektiği bir grup âlim Hz. Peygamberin, “Allah’tan başka ilâh yoktur demelerine kadar insanlarla savaşmakla em rolündüm; kim Allah’tan başka ilâh yoktur derse malını ve canını benden korumuş olur” (Buhârî, “î‘tisâm”, 2, “Cihâd”, 102; Müslim, “îmân”, 32-33) sözünden hare­ketle bu dokunulmazlığın İslâm’a girmekle veya Müslümanların himayesini kabul etmekle (eman, zimmet) kazanılacağı, aksi hâlde can ve malın mubah ve dolayısıyla savaşın meşruiyetine bizzat küfrün sebep olduğu görüşündedir.

Daha çok dönemlerindeki sürekli savaş hâlini ölçü alan ve ona uygun bir teori . geliştiren bu fakihlere karşı Hanefîlerle bir grup Mâliki ve Hanbelî fakihi ise din ve inancına bakılmaksızın insanın ilke olarak masum ve ismet sebebinin de insan olma vasfı olduğu, ancak Müslümanlara savaş açılması ve haklarına tecavüz edilmesi durumunda bu dokunulmazlığın kalktığı, savaşm meşruiyet sebebinin küfür değil Müslümanlara yönelik savaş olduğu görüşünü savunur. Söz konusu hadisin, diğer insanlarla değil sadece Müslümanlara karşı düşman­lıkları kesin şekilde ortaya çıkan Arap putperestleriyle ilgili olduğunu belirten bu âlimlere göre insan, yeryüzünde yüklendiği beşerî sorumluluğu yerine ge­tirebilmesi için ismet sahibi olarak yaratılmıştır. Bu dokunulmazlık insan ol- manın bir gereğidir. Kâfir kimse inancı sebebiyle değil Müslümanların can ve mallarına yönelik tecavüz suçu yüzünden bu dokunulmazlığım kaybeder, can ve malı mubah hâle gelir. Yeniden dokunulmazlığını kazanabilmesi için savaş­tan vazgeçmesi gerekir ki bu da o günkü milletlerarası şartlarda ya Müslüman olması veya Müslümanların himayesini kabul etmesiyle mümkündü (…). Düş­manlık ve tecavüz amacı taşımadıkları için yabancı devlet elçileri ve tâcirler, durumlarını gösterir bir belge ve emâre bulunması hâlinde ayrıca emana gerek duyulmaksızın İslâm topraklarında serbestçe dolaşabilmişlerdir.^[79]

Debûsî’nin, biraz yukarıda Takvîmul-Edille den alıntıladığımız temel hak­lara dair açıklamalarını, el-Esrâr isimli eserinde ismet hakkı bağlamında ay- rıntılandırdığı görülüyor. Uluslararası ilişkilerin hükümlerini ele alan “siyer”kitabının başında savaşın meşruiyetinin Şâfıî’ye göre hasmın küfrü, Hanefîle- re göre ise Müslümanlara karşı muharip bulunmaları olduğunu belirten De­bûsî,^[80] bu meselenin gerekçelendirmesini müessir fiillerin cezasını inceleyen kısas ve diyetle ilgili bölümde yapmaktadır. İnsanların can ve mal dokunul­mazlığına dair Hanefî anlayışı, bu mesele ile yakından ilişkili olan haklı savaş teorisiyle birlikte, Debûsî tarafindan şöyle gerekçelendirilmektedir:

Biz küfrün, ceza olarak kanı mubah kılıcı olduğunu kabul etmiyoruz, nitekim kadınlarda küfür erkeklerden farklı olmadığı hâlde, onların öldürülmesini mubah kılmıyor. Bunun sebebi şudur: Allah Teâlâ âdemîyi, ismet vasfıyla varlığını sürdürmek suretiyle Allah’ın emanetini bir vazife olarak yüklenmesi yükümlülüğüyle, kam korunmuş (ma‘sum/ismet sahibi) olarak yarattı. Ema­neti yüklenir ve (vazifesini) böylelikle eda edebilir. Söz konusu yükümlülük hem kâfir hem de Müslüman için sâbittir. Dinin aslı olan itikad esaslarında bu hususta bir ihtilâf yoktur. Hiç kimse, bir suç işlemedikçe öldürülmek sure­tiyle cezalandırılmaz. Cezalandırma hususunda erkekler ve kadınlar müsavi­dir; hırsızlık, muhsan olan için zina, yol kesme, taammüden adam öldürme­de iki cins hep müsâvîdir.

Yüce Allah ahiret yurdunu günah ve sevaplar için karşılık olmak üzere yarattı ve sırf kendi hakkını ihlâl eden (hâlis hukükullah kabilinden) bir masiye- tin cezasını dünyada vermedi. Eğer bir masiyetin cezası dünyada veriliyorsa, bunun sebebi insanlara yönelik, cezanın infaz edilmesinin caydırıcı olması türünden bir maslahattır. Bundan dolayı da dünyada cezalandırmayı gerek­tiren masiyetler, daima insanların maslahatlarına zarar veren ve caydırıl­masında fayda bulunan birtakım sebeplere bağlanmıştır. Mesela zina aile ve nesep bağlarım bozar, içki akılları ifsat eder, hırsızlık güvenlik ve mala zarar verir, zina iftirası iffet perdesini yırtar, taammüden kati ise hayatı yok eder.

Küfür ise kalple gerçekleşir, onun doğrudan insanlara bir zararı olmadığı gibi terkinde de doğrudan bir yarar yoktur. Ancak küfür, olsa olsa ona muhalefet ve kendisiyle muharebe edenlerin düşmanlığına yol açan bir sebeptir. Fesat [küfürde değil] muharebededir, dolayısıyla [küfür değil] muharebe kanı mu­bah kılan bir sebeptir.

Müşriklerle muharebe etmeye dair nâzil olan ilk âyette şöyle buyrulmuştur: “Size harp açanlarla, Allah yolunda siz de döğüşün ancak haksız taarruzda bulunmayın. Şüphesiz ki Allah aşırı gidenleri sevmez” (Bakara 2:190). Ma­mafih kâfirler bize din sebebiyle düşmanlık ettikleri, kendi yurttaşlarıyla kü­fürde yardımlaşma hâlinde olup İslâm’a mümanaat ve bizimle harp etmeye hazırlanmış vaziyette bulundukları için, dârülharp ehlinden savaşabilecek nitelikte olanların küfrü (küfür vasıfları), bizatihi savaşmanın kendisi yerine geçirilmiş, böylelikle de harbî kâfir olmasıyla omi kam, bilfiil muharebe etse de etmese de mubah olmuş olur; tıpkı meşakkatin sebebi olan seferin (yol­culuk), ilgili ruhsatlar hususunda meşakkatin yerine geçirilmiş olması gibi. Kadın işte bu noktada erkekten farklılaşmaktadır.

Mümin olmayan kişi zimmî olup da bizim yurdumuzda yaşıyor ve dârül- harple ilişkisi bulunmuyorsa, kâfiri öldürmeyi mubah kılan illet onun hak­kında ortadan kalkmış olur ve bu hususta kadınlar gibi değerlendirilir. Zira kadın yaratılışı gereği savaşmaya uygun olmadığı gibi, tek bir kişi de doğası gereği bir toplulukla savaşamaz. Küfür, ancak, Müslümanlarla savaşmaya elverişli bir durumda olup bu amaçla bir araya gelmiş olmalarından sonra [kanım mubah kılan] illet makamına ikame edilir. Savaşmaya elverişlilik ise büluğ, erkeklik ve bir topluluğa katılmakla mümkündür. Topluluktan ister hakikaten isterse hükmen ayrıldığı takdirde -ki ancak o topluluğa katılma­sıyla birlikte küfür muharebenin yerine ikame edilebiliyordu- mubah kılıcı illet ortadan kalkar ve aslı olan yokluğa döner.

[Şâfiî muhatabın] “küfür, canın tazmin edilmesi gerekliliğini düşürücüdür {mühdir)” sözü bizim nezdimizde müsellem değildir. Zira daha önce de geçtiği üzere bize göre kâfirin kanı, Müslüman olduktan sonra henüz bizim yurdumuza gelmeden önce hederdir. Bundan anlaşılır ki mühdir olan bizim yurdumuzda ikamet etmemekliktir (…) Yine buna delâlet eden bir hüküm, Müslümanın haksız olarak bizimle muharebe ettiğinde kanının mubah oluşu­dur. Bundan anlaşılır ki kanı mubah kılan illet muharebedir, ancak şu var ki Müslüman diğer Müslümanlarla aslen barış ve uyum hâlinde olan kimsedir, bundan dolayı da onun kanım ancak muharebenin hakikati (kendisi, bizatihi murabeye girişmiş olması) mubah kılar. Kâfir ise Müslümanlarla düşmanlık ve muharebenin doğruluğuna itikad eder ve küfrü sebebiyle böyle bir muhare­beye elverişli durumda bulunursa, böyle bir durumda İslâm ehliyle muharebe ‘etmeye elverişli bulunması şartıyla bu elverişlilik durumu bizzat muharebenin yerine ikame edilir. Bu durumun da şartı erkeklik ve topluluğa mensubiyettir. Böylelikle de erkek olup da (Müslümanlarla savaşabilecek nitelikteki) toplulu­ğa mensup olan bir kâfir, bizzat savaşmasa bile kanı mubahtır.^[81]

Can ve mal dokunulmazlığının teorik zeminini dikkate değer bir vukuf ve tu­tarlılıkla açıklayan bu pasajda savaşın meşruiyeti ya bilfiil Müslümanlara savaş açmak ya da bilkuvve savaşmak üzere hazır bulunmak şeklinde izah edilmek­tedir. Bunun arka planındaki açıklama çok önemlidir: Salt Allah hakkını ihlâl edip de insanlara zarar vermeyen günahlar için dünyevî ceza yoktur» ki bu tür günahların en başında yer alan küfür de aynı hükme tâbidir.^[82]

Görüldüğü üzere Hanefî hukukunda ismet kavramı insan olmaya dayalı olup diğer iki temel hak gibi insana verilidir. Bununla birlikte, dokunulmazlığın hukûkî açıdan korunabilmesi için fiilî bir şart olarak velayet (otorite)^[83] gerekli­dir. Bu sebeple ismetin “mukavvime” ve “müessime” olmak üzere iki türünden bahsedilir. Hanefîlere göre ismet-i müessime her yerde geçerli iken, ismet-i mukavvime dârülislâmda ikamet etmeye bağlıdır. Ismet-i müessime, günaha sebep bir suç olarak kabul edildiği için müeyyidesi ahlâkî ve dînîdir. İsmet-i mukavvime ise, aynı zamanda hukûkî müeyyideye sahip olup cezalandırılabi- len ihlâlleri ifade eder. Dârülharpte ismetin ihlâli, Müslüman yönetimin ceza­landırabilme yetkisinin ötesinde olduğu için, suçlunun yalnız kefaret vermesi gerekir. Şâfiîler ise ismet-i mukavvimenin belirli bir alanla sınırlı olmadığım, dârülislâm olsun olmasın Müslümanların her yerde ismet-i mukavvimeden yararlandığını savunurlar. Fakat Müslümanların kontrolü dışmda yaşayanla- nn dokunulmazlığının nasıl sağlanacağı meselesi, Şâfiîler açısından bir prob­lemdir. Bu fiilî durum sebebiyle Hanefîler ismet-i mukavvimeyi dârülharpte geçerli görmez.^[84]

Hanefîler, insan haklarının evrenselliğine inandıkları hâlde yasal ve siyâsî olarak onu müeyyide ile uygulayacak kurumsal düzenlemelerin eksikliği onları, dârülislâm dışındaki insan haklarının korunmasını ahlâkî ve dînî bir sorumluluk olarak nitelemeye zorlamıştır. Bu bakış açısından İslâm devle­ti, sınırları dışındaki vatandaşlarını korumakla mesul değildir. O zamandaki uluslararası ilişkilerin doğası göz önüne alındığında, ahlâk ve din otoritesine başvurmaktan başka çare yoktu, fakat günümüzde tüm dünyada insan hakla­rım yaptırımla uygulamaya yönelik uluslararası kurumlar vardır.^[85]

İsmetin bir de süreyle sınırlı ölüp olmamasına göre “muvakkat” ve “müebbed” şeklinde iki türü vardır. îsmet-i muvakkate, İslâm ülkesine geçici bir süre için emanla giren yabancı (tebaa olmayan) gayrimüslim (müste’men) için, akitle belirlenmiş geçici bir himayeyi ifade eder. Başka bir devletin tebaası olan müs- te’mene geçici bir ikamet izni verilmiştir, bu süre zarfında can ve mal doku­nulmazlığı vardır. Şu hâlde ismet-i muvakkate ile ilişkili olan hukûkî himaye, ismet-i müebbede ile olandan zaman açısından daha sınırlıdır. Zamanla sınırlı olmayan mutlak ve müebbed ismet ise, din mensubiyeti fark etmeksizin dârülis- lâmın egemenlik alanında ikamet eden hür kişilerin hakkıdır. Müebbed ismetin, ayrıca ceza (ukûbât) hükümlerinin tam olarak uygulanması açısından da mutlak olduğu görülür. Nitekim Hanefî mezhebinde İslâm devletinin gayrimüslim te­baası olan zimmînin Müslümana karşı kısas hakkı vardır. Zira zimmîler de tıpkı Müslümanlar gibi süresiz olan hukûkî bağdan istifade ederler.^[86]

Baber Johansen, Hanefî hukukçularınca ismetin, devlete bağlılık anlamını ifa­de eden bir akit olarak tasavvur edildiğini ileri sürer. Muvakkat hukûkî hima­yeye sahip olan müste’menler ile, sürekli himayeye sahip olan zimmîler söz konusu olduğunda bu akdin âşikâr olduğunu, o hâlde Müslümanların devlete bağlılıklarının da bir âkde dayanması gerektiğini iddia eder ve Kâsânî’nin “İs­lâm akdi” tabirini de hatırlatır.^[87] Ancak ismetin tazammun ettiği fiilî himaye­nin somut şartları ile, bu himaye fikrinin dayandığı fikrî ve felsefî zemini birbi­rinden ayırma mecburiyetimiz vardır. Johansen çalışmasında fiirû kitaplarına dayah olarak himayenin fiilî tezahürleri üzerinde durmuş, usûl kitaplarında ifadesini bulan temeli dikkate almamıştır. Hâlbuki Debûsî ve onu takip eden Hanefî âlimlerin usûl kitaplarında, ismetin her türlü dünyevî akdi önceleyen bir tarzda, insan oluş keyfiyetine bağlandığı açıkça görülmektedir.

2.3.3.2.Hürriyet

“Hürriyet” terimi Islâm hukukunda hukûkî özgürlük anlamına gelir. Tam bir hukûkî kişiliğe sahip insanın kendi iradesiyle eylemde bulunabilmesi, yap­tıklarından sorumlu olabilmesi, hak ve vazifelere muhatap olabilmesi hürri­yetin temel bazı unsurları arasında sayılabilir. Bununla birlikte akıl ve beden sağlığını, dolayısıyla da edâ ehliyetini etkileyen ve Hanefî usûl kitaplarında “ehliyet ârızaları” denilen durumlardan kölelik dışındakiler, hürriyete zarar vermez. Bu anlamda hürriyet, köleliğin zıddıdır. Fakihler insan için asıl ola­nın hürriyet olup, köleliğin ârızî (aslî olmayıp sonradan) ve geçici olduğunu vurgularlar.^[88] Kölelik kişisel anlamda ânzî ve genellikle geçici,^[89] uluslararası an­lamda ise mütekabiliyet esasına dayalı olduğu için yine ânzî bir statü olup, bu mütekabiliyet durumu ortadan kalktığı için de tarihte kalmış bir müessesedir.

İslâm geleneğinde siyâsî hürriyet meselesi husûsî bir kavram çerçevesinde ele alınmış değilse de siyâsî hürriyetin kendisine referansla tartışılabileceği zemin âşikârdır. Islâm’da toplumsal açıdan hürriyet, -ileride üzerinde duracağımız- ontolojik eşitlik üzerinde müessestir. Ontolojik eşitlik ise herkesin Allah kar­şısında kul olmasıyla mümkün olabilmiştir. Ziya Gökalp, Peyman gazetesinde neşrettiği “Hürriyetin Menbalarına Doğru” başlıklı yazısında İslâm’da siyâsî ve ahlâkî hürriyetin kökenlerini ele alır. Gökalp yazışma “Tevhid Hâlık’a karşı abd, mahlukata karşı hür olmaktır” diye başlıyor ve akabinde “hürriyet”in an­lamım şöyle vuzuha kavuşturuyor:

Hürriyet, Allah’tan başka hiçbir kimsenin kulu olmamaktır. Cenâb-ı Hakk’ın gayrine kul olmamaya Rûz-ı Elest’teki peymânımızla müteahhidiz. Bu peymân [yemin], Hâlık ile mahluk arasında akdedilmiş dînî bir mukaveledir. Ezel’de akdolunan bu mukaddes mukavele ilelebed mer’î kalacaktır. Ruhumuzun derinliklerindeki gizli sesleri dinleyelim: Orada o ân-ı sermedîde işittiğimiz hitâb-ı Sübhânî ile verdiğimiz vicdânî cevabı daima duyabiliriz. O muazzez hitap, her lahza can kulağımıza “Kula kul olmayınız” fermanıyla nida ediyor.^[90]

Gökalp, hürriyetin ruh sahibi olsun olmasın hiçbir mahlukun kulu, esiri ol­mamak demek olduğunu söylüyor. Birçok kimseler hür doğmuş iken kendi rızalarıyla bir zâlimin bendesi olmuşlardır. Bunlar Hak Teâlâ ile yaptıkları ezelî ahdi unuttukları için gönüllü esir hâline gelmişlerdir. Birçok kimseler de mukaddes vazifelerini bir tarafa atarak nefs-i emmârenin heveslerinin esi­ri olmaya rıza göstermişlerdir, bunlar da nefsin esiridirler. Gökalp yazışım şöyle hitama erdiriyor:

Hulâsa-i kelâm, bizim iki büyük vazife-i diniyemiz vardır ki birincisi Hâlık’a karşı abd vazifesinde, İkincisi mahlukata karşı hür hey’etinde bulunmaktır. O hâlde ehl-i İslâm’ın ibadetten sonra en büyük şiârı hürriyettir.^[91]

Ontolojik eşitlik üzerinde müesses bulunan hürriyet, insanlara Allah tarafin­dan bahşedilen ve devredilemez nitelikteki üç temel haktan biridir. Adalet ise,ancak hürriyetin eşitlik üzerine kurulu, hukuku ve siyaseti mümkün kılan bu temel anlamıyla irtibatlı olarak mümkün olur ve sözü edilen aslî eşitliği fiilî hâle getirerek idame ettirir. Bu itibarla klasik Islâm hukuk ve siyaset düşün­cesinde merkezî tema adalet olmakla beraber, bu adaletin insanların (hukûkî ve siyâsî boyutlara da sahip) mutlak eşitliğini Önden kabul eden bir hürriyet zemininde geliştiği gözden kaçırılmamalıdır.

Islâm’ın klasik çağında, “hürriyet”in ait bulunduğu aslî bağlardan koparılmış şekilde, salt yatay ve siyâsî bir boyutla ele alınmamış olduğu doğrudur. Ber- nard Lewis’in ifadesiyle “klasik İslâm siyasal söyleminde iyi yönetim, kötü yö­netim konusunda pek çok tartışma yapılmışsa da bu tartışmalarda konunun üzerinde durulan boyutu özgürlük değil, adalet olmuştur.”^[92] Siyâsî özgürlük, bu hâliyle Batı tarihinde geliştirilen bir kavram olup 16. ve bilhassa 17. yüz­yılda gelişen mutlakiyetçi (absolutist) yönetim anlayışına, devletin mutlak ta­hakkümüne karşı fertlerin (bilhassa mülk sahiplerinin) özgürlüğünü teminat almak üzere uzun siyâsî mücadeleler sonucunda kazanılmış bir özgürlüktür. Fransız Ihtilali’nin üç ilkesinden biri olan liberte bu anlamdaki özgürlüğü ifade eder. Osmanlılar 1774 Küçük Kaynarca Anlaşması’nın tercümesinde ve 1839 Gülhane Hatt-ı Hümâyunu’nda Fransız Ihtilali’nin liberte’sini “hürriyet” ile değil, “serbesti” ve “serbestiyet” ile karşılamışlardır. Yeni Osmanlılar’ın, me­sela Nâmık Kemal’in lisanında liberte daha sonraları “hürriyet”e dönüşecek, bu “efsunkâr” kelime ile Nâmık Kemal 19. yüzyılm modern ve mutlakiyetçi devletinde, hem fıkıhtaki anlamıyla klasik (aslî bir eşitlik üzerinde müesses bulunan hukûkî hürriyet), hem modern Batı’daki anlamıyla siyâsî hürriyet ta­lebini seslendirecektir (irade özgürlüğü başta olmak üzere özgürlüğün çeşitli veçheleri ikinci kitapta ele alınacaktır).

2.3.3.2. Mâlikiyet

“Mâlikiyet” Islâm hukuku açısından merkezî terimlerden biridir. Mergînânî (ö. 593/1197), mülk sahibi olmanın insanlığın (âdemiyyet) gerektirdiği bir zâtî saygınlık (kerâmet) olduğunu söyler.^[93] Serahsî şöyle der: “İnsan (âdemî) aslen mâlik olmak üzere yaratılmıştır. Böyle olunca, memlûkiyet (başkasının mülkü olma) vasfı insanda sonradan (ârız) olup kaldırılması mümkün bir niteliktir. Kaldırıldığında da aslî hüviyetine dönerek mâlik olabilir hâle gelir.”^[94] Şu hâl­de mâlikiyet ile hürriyet vasıfları birbiriyle yalandan ilişkilidir. Mâlik olmaya engel olup, kişinin kendisini memlûk hâle getiren kölelik insanın aslî bir sıfatı değildir. Serahsî diğer bir yerde de insanın aslen memlûk değil mâlik olarak yaratıldığını söyledikten sonra, memlûkiyet vasfının insanda ancak mâlikiyet vasfını ortadan kaldırmak suretiyle mevcut olabileceğini belirtir.^[95]

İnsanın yaratılış itibarıyla eşya üzerinde mâlik olma vasfı taşıdığının vurgu­lanması ve böylece mülk edinme kapasitesinin sonradan, mesela doğal bir du­rum sonrasında fertlerin siyâsî bir topluluk oluşturmalarıyla birlikte meydana gelmiş olduğunun kabul edilmemesi önemlidir. Bu aynı zamanda İslâm hu­kukunun İktisâdi bakış açısının da temel unsurlarından biridir.^[96] Fakat İslâm hukukçuları, insanın hem de Özüne ait bir vasıf olarak gördükleri mâlikiyeti, liberal (sonradan liberteryen) teoride olduğu gibi insanın kendi bedenine teş­mil etmezler: Beden insanın mülkü değildir.^[97] Genel olarak söylemek gerekirse de, insan bedeni, insanın saygınlığı (kerâmet ve ihtiram) sebebiyle mülkiyetin konusu olamayacak kadar kıymetlidir.

Diğer taraftan mâlikiyet ile ismet arasında da yalan bir münasebet vardır, zira mâlikiyet insan oluşun gerektirdiği bir kerâmet olup, insanın can ve mal do- kunulmazlığını ifade eden ismetten ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Bu noktada, genelde insanın mahiyetinden ve özelde zikri geçen üç temel haktan bağımsız düşünülemeyecek olan “kerâmet” ve “ihtiram” kavramları üzerinde biraz durmak gerekir (burada ifade edilenler, ileride Batı düşüncesinde insan haklarının felsefî kökeni irdelenirken ele alınacak insan haysiyeti (dignity) ile birlikte düşünülüp değerlendirilmelidir).

İnsan yaratılmışlar içerisinde seçkin bir yere sahiptir. Kur’ân tabiriyle insan “mü- kerrem” bir varlıktır: “Andolsun ki biz Âdemoğullarını “tekrîm” ettik (üstün bir izzet ve şerefe mazhar kıldık). Onlara karada, denizde taşıyacak (vasıtalar) verdik, onlara güzel güzel azıklar verdik, onları yarattığımızın birçoğundan cidden üs­tün kıldık.”^[98] “Tekrîm” kelimesi “kerâmet”ten gelir, insanın kerâmet sahibi oluşu, onun diğer birçok varlıkta bulunmayan bir üstünlüğe, izzet ve şerefe sahip oldu­ğunu ifade eder. Mükerremlik, kişinin cinsiyetinden, yaşından, mensup olduğu dinden, ahlâkî özelliklerinden bağımsız olarak tüm insanlara şâmildir. Dolayısıyla insan -sırf insan olması dolayısıyla- saygıya lâyıktır. Bu liyakatin, insanın kendi yapıp ettiklerinden kaynaklanan meziyetlerden farklı olarak müktesep olmayıp verili olduğuna, kökeninin Yaratıcıya ait olduğuna dikkat çekmek gerekir.

İnsanın mükerremliği, onun “ahsen-i takvim” üzere (en güzel bir biçimde) (Tin, 95:4) yaratılması, Allah’ın onu yaratırken ruhundan üflemesi (Sâd, 38:72),yeryüzüne halife kılması (Bakara, 2:30), yerdekileri ve göktekileri insanın hiz­metine âmâde (musahhar) kılması (Îbrâhîm, 14:33; Zuhruf, 43:13) ile birlikte değerlendirildiğinde, insanın kendine mahsus zâtı kıymeti belirginleşir.”

Keramet vasfı insana doğumundan itibaren değil cenin hâlinden itibaren re­fakat eder ve ölünce de ondan ayrılmaz. Ölünün bedenine de, kerâmet vasfı gereğince saygıyla muamele edilir. Kerâmet vasfı yalnız müminlere ait olma­dığı için, “ölünün kemiğini kırmak, dirinin kemiğini kırmak gibidir”^[100] hadîs-i şerifinin ifade ettiği prensibe göre, kâfir kemiklerini kırmak da câiz görülme­miştir.^[101] Zira insan -dininden bağımsız olarak- sureti ve hilkati sebebiyle mü- kerremdir.^[102]

Fıkıh kitaplarında insanın “kerâmet”ine eşlik eden, ondan ayrılmaz bir vasıf da “hürmet”tir. “Hürmet” kelimesi, aslî kökenindeki haramlık ve dokunulmazlık anlamından süzülerek dilimize saygı anlamında geçmiştir. İnsanın hürmeti, onun kerâmetinin tabiî bir sonucu olarak düşünülmesi gereken hukûkî ve ah­lâkî bir statüdür. Hukuken korunan eşyanın dokunulmazlık vasfı da hürmet ile ifade edilebilmekle birlikte, Kâsânî’nin dediği gibi “Âdeminin hürmeti malın hürmetinin fevkindedir; zira malın hürmeti onun dışındaki bir unsurla ilgiliy­ken insanın hürmeti kendi zâtından kaynaklanır (liaynihî)”^[103] Kerâmet insanın manevî varlığının ayrılmaz bir vasfı iken, “hürmet”in -kerâmetin zorunlu so­nucu olarak- insan bedeninin ve beden parçalarının hukûkî statüsüne ilişkin bir kavram olduğu söylenebilir. Bu itibarla hürmet, temel haklardan ismet ile himaye edilen insan bedenine, bedenin dokunulmazlığına ve metalaştırılamaya- cağına yönelik ayrıntılandırılmış bir hükümler bütününe dair bir üst kavramdır. “İnsan yaşamı ve bedeni birlikte bir bütün olarak mükerremlik vasfı ile ko­runduğunun önkabulü, onu muhterem, bugünkü dil ile hukuken korunan bir değer kılar. Bu bağlamda insanın mükerremliği insanın ve insanın uzuvlarının bir mal olmadığı şeklinde okunmuştur.”^[104]

Fıkıh kitaplarında insan bedeninin parçaları, satıma konu olup olmaması bakımından ele alınır ve mesela insanın kemiklerini ve kıllarını satmanın câiz olmadığı ifade edilir. Bir nesnenin satımının yasak olmasının iki sebebi olabilir; bu nesne ya necistir yahut satıma konu olamayacak kadar değerlidir. İnsan bedeninin parçalarını herhangi bir akdin konusu yapmanın yasak oluşunun sebebi, bu parçaların necaseti değil, aksine kerâmetidir. İnsan bedeni ve beden parçaları, insana duyuları saygı- nın ve dokunulmazlığın (ihtiram) bir gereği olarak yasaktır.^[105] Satmak, satıma konu olan nesneyi metalaştırdığı, şeyleştirdiği için bir anlamda onu küçümse­mek, onun kadrini düşürmek demektir. İnsan bedenine ait parçalar ise böyle bir muameleye tâbi tutulamazlar. Sadrüşşerîa, taharet bahsinde insan etinin ve beden dışına çıkmamış kanının haramlığının sebebinin necaset değil (çün­kü bunlar temiz sayılır), insanın saygınlık ve haysiyetini ifade eden kerâmet olduğunu söyler.^[106]

Bir şeyi kullanmanın haramlığının sebebi ya necaset ya da kerâmet olup, ikisini birden örneklendiren bir misal şudur: Tabaklanmış de­riden mamul kaplardan abdest almak genel kural olarak câizdir, fakat bunun iki istisnası olup insan derisinden ve domuz derisinden yapılmış kaplardan abdest almak câiz değildir. Domuz derisinden mamul kapla abdest alınama­masının sebebi, bu hayvanın derisinin tabaklanmakla giderilemeyecek olan aynî necasetidir (bizatihi necis oluşu). İnsan derisinden abdest almanın yasak- lığının sebebi ise, tam tersi olarak Allah’ın insanlara bahşettiği zâti saygınlık­tır (kerâmet-i İlâhiye).^[107] Serahsî, insan bedeninden çıkan süt gibi maddelerin mal olmadığını ifade ederken, malın insan ihtiyaçları için yaratılan ve insan dışındaki nesnelerden ibaret olduğuna dikkat çeker. “İnsan ise mala mâ­lik olmak üzere yaratılmış olup, onun mal olması ile mâlik olması arasında uyuşmazlık vardır.”^[108] Kişinin kendi bedeni üzerindeki tasarruf hakkı ise “mil- kü’l-intifâ‘” terimiyle ifade edilmiştir. Buna göre insan bedeni Allah’a ait olup insanlar bedenlerinin ve organlarının yalnız kullanım hakkına sahiptir.^[109]

Klasik fıkha göre insanın sahip olduğu saygınlık, benzer şekilde bedeni ve be­den parçaları için de geçerlidir. Bu durumu “insanm organları bizzat kendi­sinin hükmündedir” şeklinde ifade eden Serahsî, insanın saygınlığı nedeniyle saçından faydalanılamayacağını belirtir. Hâlbuki böyle bir saygınlığı olmadı­ğı için hayvanların kıllarından ve dışkılarından faydalanılabilir.^[110]

* * *

Bilhassa Hanefî ekolünde mülkiyete yapılan vurgu sebebiyle Baber Johansen, Hanefî fıkhında hukûkî kişiliğin prototipini, zimmetten ayrı düşünülmesi mümkün olmayan ancak yine de mefhum itibarıyla zimmetten farklı olan mâlikiyette bulur.

Hanefî hukukunu biçimlendirip geliştiren fukahanın birçoğu Irak’ın, Mâ- verâünnehir’in ve Suriye’nin kasaba ve şehirlerinden çıkan tüccar ve zana- atkârlardı. Bunlar kendi hukuk sistemlerini geliştirirken, sadece vahyedilen metinde değil, aynı zamanda etraflarındaki sosyal ve ekonomik hayatta da te­zahür eden şahsî sorumluluk ilkesinden hareket etmişlerdi. Hanefî hukuku­nun oluşumu, özel mülkiyetin ayırt edici bir rol oynadığı bir toplumda vuku bulmuştur. (…) Hemen her şey özel mülkiyete konu olabildiği gibi, mâlik de Hanefî hukukunda hukuk şahsiyetin prototipi olmuştur.^[111]

“İslâm hukukunda mülkiyet sebepleri mubah malı istilâ, mülkiyet nakledici akidler ve halefiyet şeklinde üç ana başlık altında toplanabilir.”^[112] Satım ve hibe ikinci, miras ve vasiyet üçüncü grubun örnekleridir. Mubah mal, malın henüz mülkiyet altına girmeden önceki aslî durumunu ifade eder. Av hayvanları, kay­nak ve yağmur suları, sahipsiz yerde kendiliğinden biten otlar, meyve Ve ağaç­lar menkul mubah malın, mevât arazi de gayrimenkul mubah malın en bilinen örnekleridir. “İstilâ” terimi, bu tür malların mülkiyet altına alınması sürecinin başlangıcını ifade eder.^[113]

Fıkıh kitaplarında “istîlâ”dan başka, “ihrâz”, “hiyâze”, “yed” ve “vaz u’l-yed” gibi terimler de istilâ ile eşanlamlı veya çok yakın anla­ma gelecek şekilde kullanılmıştır, istilâ güç kullanımına dayalı olarak sahipsiz malın ilk işgali, ihrâz ise mubah menkul malların belli bir emek ve usûl ile ko­runup, bu mallar üzerinde mülkiyetin kazanılmasının son safhasını teşkil eden fiilî hâkimiyet anlamında kullanıldığında, bu iki terim mubah malı mülkiyete geçirme işleminin iki safhasına işaret etmiş olur. “İstilâ” ve “ihrâz” ile ifade edi­len ilkten mülk edinme yolları arasında avlanma, kimseye ait olmayan ve tarım yapılmayan (mevat) arazinin ihyası (toprağın sınırının belirlenip temizlenmesi, tarıma elverişli hâle getirilip işlenmesi), maden ve define bulmak, yağmur ve kaynak sularım biriktirmek, ot ve odun toplamak gibi hususlar sayılabilir.^[114]

Kur’ân’da, yeryüzünün ve üzerinde bulunan her şeyin insanoğlunun istifa­desine sunulduğu sıkça tekrar edilir (Bakara, 2:29; İbrâhîm, 14:32-33; Hac, 22:65; Lokmân, 31:20; Câsiye, 45:13) (…) Hz. Peygamberin insanları sahibi bulunmayan verimsiz toprakları işleyip imar etmeye, bu arazilerde kuyu aç­maya, odun ve otları toplamaya teşvik ettiği ve bu tür çabaları mülkiyet kazan- dırıcı işlem olarak tanıtarak ödüllendirdiği bilinmektedir. Resûl-i Ekrem’in, “Henüz kimsenin olmayan bir şeyi kim ilk önce ele geçirirse o şey onundur”(Ebû Dâvûd, “İmâre”, 36) demesi, insanların su, öt ve ateşte (bazı rivayetler­de tuzda da) ortak olduğunu bildirmesi (Ebû Ubeyd, s. 372-374; Heysemî, I, 508; Abdullah b. Yûsuf ez-Zeylaî, IV, 294), suyun ihtiyaç fazlasının iste­yenlere verilmesini emredip satılmasını yasaklaması (Buhârî, “Müsâkât”, 2; Müslim, “Müsâkât”, 36-38), mevât arazinin ihya yoluyla iktisabına imkân vermesi, maden ve defineleri cüz’î bir vergiye tâbi tutması, bir yönüyle temel ihtiyaç maddelerinden yararlanmada insanlar arası hak eşitliğine dikkat çek­mekte, diğer yönden de emeği ve ferdî çabayı maddî kalkınmanın aktif bir unsuru olarak devreye sokmaktadır.¹¹⁵

“Mülkiyet” kelimesinin kökeni Arapçadaki dil» olup, bu kelimenin “milk”, “mülk” ve “melk” şeklinde üç türlü okunuşu olmakla birlikte ilk ikisi yaygın­dır. Bir nesne üzerinde doğrudan ve münhasır hâkimiyet, sahiplik ve iktidar anlamlarına gelen bu kelimenin bilhassa “milk” biçimi fıkıh terimi olarak -bu­gün kullandığımız anlamdaki- mülkiyetten daha geniş bir kapsama sahiptir. Bu terim, Kara Avrupası hukukundaki mutlak aynî hak olan mülkiyetin yanısıra, sınırlı aynî haklara da (irtifak ve rehin gibi) şâmil olması sebebiyle, “milk”in aynî hak kavramına tekabül ettiği söylenebilir. İslâm hukukunda kişilerin eşya üzerindeki hak ve yetkileri zayıftan güçlüye doğru “ibâha”, “hukûk” ve “milk” terimleriyle ifade edilir. İbâha, izne tâbi olan salt bir yararlanma hakkı olup en zayıf yetkidir. “Hukûk” ise ibâha ile milk arasındaki bazı hakları kapsamına alır.

Hanefî hukukçular milk’i, “bir eşya üzerinde hak sahibine ait, diğer tüm şahıs­ların hâkimiyet ve müdahale alanından çıkarılmış en geniş bir ihtisas ve öncelik yetkisi (ihtisâ^ⁿ hâciz)”ⁿ⁶ şeklinde tanımlar. Milk malların fizikî varlıkları (ayn) ile bu mallardan yararlanmaya (menfaat) şâmil olup, ikisini birden içerdiği za­man kâmil (mutlak, tam), yalnız birini kapsadığı zaman nâkıs (eksik) milk’ten söz edilir. “İslâm hukukçulan eşyanın ayn ve menfaat şeklinde iki ayn parçadan meydana geldiği düşüncesinde olduğu için menfaatler bir eşyanın aynından bağımsız biçimde hukûkî işlemlere ve haklara konu olabilmektedir. Bunun so­nucunda menfaat üzerinde kurulu olan milk de aynî hakların iç ve dış muhte- vasına sahip, mutlak ve inhisar ifade eden bir hak biçiminde düşünülmüştür.” Menfaat mülkiyeti (çıplak mülkiyetin başkasına ait olup salt menfaat üzerinde kurulmuş olan mülkiyet) kira, vasiyet, âriyet ve vakıf işlemleriyle meydana gelir. Menfaat mülkiyeti, menfaatin hem kullanımını hem de bu menfaat üzerindeki diğer hukûkî tasarrufları içerir. Hanefî mezhebi dışındaki İslâm hukukçuları, hak sahibinin yalnızca kullanım hakkını ifade eden ve diğer tasarrufları içerme­yen bir terim olarak “milkü’l-intifa il-mücerred” kavramım geliştirmişlerdir.^[115]

Kur’ân-ı Kerîm’deki bazı âyetlerde Allah’ın kâinatın mutlak hâkimi olduğu ifade edilirken “mülk” kelimesi kullanılır. Mesela “yerin, göklerin ve araların­daki her şeyin mülkü ancak Allah’a aittir.”^[116] “Bu naslar ışığında Islâm kültü­rünün değişik alanlarında eşya üzerindeki hâkimiyet ve milk/mülk’ün asimin Allah’a ait olduğu, insanların mallar üzerinde nöbetçi ve vekil olduğu ve insanın elinde malın bir tür ariyet olarak bulunduğu düşüncesi literatürde yaygın olarak tekrar edilen bir ilke görüntüsü çizmektedir.”^[117] Bazı İslâm hukukçuları bu noktadan hareketle mülkiyetin gerçek anlamıyla ancak Allah’a ait olduğu­nu ve eşyanın mülkiyetini ifade eden hukûkî bir terim olarak “milkü’l-ayn”ın kullara nispet edilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir.

Fiziksel varlıkları ifade eden “ayn”ları yoktan var eden Allah olduğuna göre ayn’lar üzerindeki mutlak ta­sarruf da ancak O’na ait olmalıdır. Kulların mademki ayn’ları var ve yok etme güçleri yoktur, insanların hakiki anlamda mülkiyet sahibi olduğu ileri sürüle­mez. Bu yaklaşımı dillendiren hukukçulardan bir kısmı bu sınırlamayı eşya- nIN ayn’ları ile sınırlı tutup insanların eşyanın ancak menfaatlerine mâlik ola­bileceğini söylerken, bir kısmı da menfaatler üzerinde dahi insanın mâlikiyeti olmadığını ileri sürer. Buna göre insanın eşyâ üzerindeki mâlikiyeti mecâzî bir kullanımdan ibarettir. Böyle düşünenler, insanın eşya üzerindeki tasarruf hakkının -Hanefîler dışındaki mezhepleri kullandığı- “milkü’l-intifa ” teri­miyle ifade edilmesi gerektiği kanaatindedir. Böylelikle kulun eşya üzerindeki hâkimiyet yetkisi, bir ödünç (âriyet) seviyesine indirilmiş olmaktadır.^[118]

Burada Yüce Allah’ın tüm yaratılmışlar üzerindeki mutlak ve ontolojik hâki­miyeti ile, hukuk sistemindeki mülkiyet kurumunun eşya üzerinde sağladığı hâkimiyetin birbirine karıştırıldığı görülmektedir. Yüce Yaratıcı’nın evren üzerindeki dâimi, mutlak ve rakipsiz hâkimiyeti “ulûhiyet” terimiyle ifade edi­lir ve esası itikadın (usûlü’d-dîn), ayrıntısı ise kelâm ilminin konusudur. Her şeyi var eden, varlığını devam ettiren O’dur ve bu hususta hiçbir varlık O’na ortak değildir. Bir hukuk kurumu olarak mülkiyet ise başka bir düzleme ait olup bu iki düzlemi birbirine karıştırmak doğru değildir.^[119]

Oysa Allah’ın mülkü ile insanların milk’i birbirine alternatif hâkimiyetler olmayıp Allah’ın hâkimiyeti kelâmî ve metafizik bir hâkimiyeti ifade eder­ken kulların milk’i hukûkî anlamda bir yetkiyi dile getirir. Bu yüzden Şâti- bî’nin de belirttiği gibi ayn’larda (cevherlerde) Allah’ın mutlak milk’inin söz konusu olduğunu; kulların milk’inin ise milkü’l-intifa veya bazılarına göre milkü’l-menfaa olduğunu belirtmek tutarlı değildir. Zira bu bakış açısıyla bakarsak milkü’l-menfaa veya milkü’l-intifa kavramıyla ifade edilen istifade fiillerinde de aslında kulun hakiki milk’i yoktur. Zira eğer tartışılan nokta Allah’ın hâkimiyeti alanının nereye kadar uzandığı ise bu noktada yaratmaya konu olan cevherler (eşyanın ayn’ı) gibi sıfatlar ve fiillerden oluşan arazlar da (eşyanın menfaati) Allah tarafindan yaratılmış olup bizim kudretimiz dâhi­linde değildir.^[120]

Şâtıbî’nin de vurguladığı gibi, eşyanın fiziksel varlıklarını, cevherlerini Allah yarattığı gibi, bu varlıklardan istifade etme arazlarını da O yaratmıştır (zira arazlar da cevherler gibi mahluktur). însan bir eşyadan istifade ettiği gibi onu tüketebilir, fakat hiçbir şekilde o eşyanın cevherini yok edemez. Şu hâlde Al­lah’ın her bir nesnedeki mutlak hâkimiyeti, insanların o nesnelerdeki tasarruf­larından bağımsız olarak devam edip durur. İnsanların mülkiyet sahibi olabil­mesi, Allah tarafindan yeryüzünde halifeler olarak yaratılmış olmalarıyla sıkı biçimde irtibatlıdır ve insanın mülkiyeti, İlâhî hâkimiyetin bir uzantısı olup bu hâkimiyetle ne aynı düzlemdedir ne de bununla çelişebilir.^[121]

İslâm hukukunun mülkiyet anlayışı ile modern liberal mülkiyet teorisi çeşitli açılardan karşılaştırılmaya elverişlidir. John Locke’un (ö. 1704) modern libe­ral anlayışın temelinde yer alan mülkiyet nazariyesi, mülkiyetin temelini, insa- nın kendi varlığı ve bedeni üzerindeki mülkiyet hakkına bağlamaktadır. Buna göre insan bedenine tam anlamıyla mâlik olup, bedeninin emeğine de bu yolla mâlik olmaktadır. Emek-değer teorisi olarak bilinen ve iktisat bilimini derin­den etkileyen bu teoriye göre, bir kişi bir şeye emeğini kattığında ona mâlik olma hakkını edinmektedir. Böylece doğal durumda ortak mülkiyetin nesnesi olan yeryüzü, bedenin bir uzantısı olarak emek sayesinde kişisel mülkiyete dö­nüştürülmektedir:

Yeryüzü ve diğer bütün ast yaratıklar insanların tümüne ortaklaşa ait olma­sına rağmen her insan yine de kendi kişisi üzerinde bir mülkiyete sahiptir. Bunda kişinin kendisinden başka hiç kimsenin hakkı yoktur. Kişinin bedeni­nin emeği ve ellerinin işi diyebiliriz ki tam anlamıyla kendisinindir. Doğanın sağladığı ve içinde muhafaza ettiği şeylerden, insan, emeğini kattığı ve kendi özüne ait olan bir şeyleri birleştirdiği bu durumun dışına çekip çıkarır ve bu yolla bu şeyi mülkiyeti hâline getirir.^[122]

Kişinin kendi bedeni üzerindeki mülkiyet hakkının, yaşamı üzerinde keyfî bir hakka yol açmadığını ilâve etmek gerekir. Yani Locke’a göre kişi kendi yaşamı üzerinde keyfî bir iktidara sahip olmadığı için, mesela yaşamını sonlandırma içerildi bir sözleşmeyle yaşam hakkını bir başkasına devredemez veya kendisi­ni başkasının kölesi yapamaz.^[123]

Locke’un bu teorisi bizim açımızdan bilhassa, mülkiyeti beden üzerindeki mülkiyete dayandırması ve mülkiyetin doğası hakkındaki tasavvuru bakımın­dan önemlidir. Felsefî akımlardan ampirizmin de kurucusu olan Locke’un emeği bedenle irtibatına bağlamasının felsefî bir ehemmiyeti vardır. Şöyle ki, Descartes’ın zihin ve beden düalizmi ve bu keskin ayrım ile irtibatlı olarak zihne tanıdığı birtakım ayrıcalıkları (doğuştan gelen fikirler, Tanrı’nın bile müdahale edemeyeceği kesin bilgiler gibi), Locke bir deneyci olarak bedene ve bedenin ihsaslarına (duyum) atfeder. Onun nazarında zihin bir tabula rasa olduğu için doğuştan gelen bilgiler yoktur, her türlü bilgi tecrübe ile edini­lir. Tecrübe de duyularımızdan edinildiği ve duyu bilgisi bedene bağındı ol­duğu için, Locke açısından bedenin ayrıcalıklı bir konumu bulunmaktadır.^[124] Locke’un mülkiyet nazariyesi, ilk nazarda, İslâm hukukunun “istilâ” ve “ihraz” terimleriyle ifadesini bulan aslen iktisab anlayışına önemli ölçüde benzer.

İmam Şafiî özel mülkiyetin temelinde insan emek ve amelinin yer aldığım, bilhassa mubahlar üzerindeki mülkiyetten elde edilecek faydanın bunların elde edilmesi için verilecek emekle orantılı olması gerektiği düşüncesini en açık bir şekilde savunarak mülkiyet ile emek arasında doğrudan bir ilişki ku­rar. İbn Haldûn da daha çok İktisâdi mülahazalarla mülkiyeti emekle irtibat- landırıp, gerek bir sanat ve beceri yoluyla gerekse hayvanlardan, bitkilerden ve madenlerden faydalanma yoluyla üretilen her kazanç ve malın insanın gücü ve emeği sayesinde elde edileceğini belirtir. Ona göre emek harcanma­dan bir şey elde edilmez ve faydalanmak imkânı ortaya çıkmaz.^[127]

Şâfiî ve îbn Haldûn gibi âlimlerin emekle mülkiyet arasında kurdukları doğ­rudan ilişki, İslâm hukukunun mülkiyetin temelini açıklarken emeğin temel kavram hâline gelmesini sağlamamış, fıkıh kaynaklarında ve fakihlerin ifade­lerinde emek anlamına gelecek bir kavram üzerinde vurgu yapılmamış olmak­la birlikte, “istilâ” ve “ihrâz” terimleri emek anlamım da genellikle tazammun etmektedir.^[128] Yalnız Locke’un emek teorisinin, insanın kendi varlığına ve dolayısıyla bedenine mâlik oluşu üzerinden temellendirilişi, Şâfiî, İbn Hal­dûn veya başka bir fakihin tasavvurunda bulunmayan bir unsurdur. Locke’un mülkiyet teorisinin önemli bazı tazammunları daha vardır. Locke’un bu na­zariye ile burjuvanın emekle meydana getirdiği sermayenin meşruiyetini ve buradan hareketle burjuvanın yönetme hakkını aristokrasiye karşı müdafaa etmekte olduğu gibi, Avrupa’nın sömürgecilik hareketlerine de meşruiyet sağ­lamakta olduğu ifade edilmektedir.^[129]

“Bedene malikiyet” tasavvuru, liberal teori ile İslâm mülkiyet anlayışım ayı­ran kritik nokta olduğu için üzerinde biraz ayrıntılı şekilde durulmaya değer.

Bu kitaptaki vurgularımızdan biri, Locke’un doğal haklar anlayışının köke­ninin -bir şekilde, doğrudan olmasa bile skolastik düşünürler dolayımıyla- Hanefî doğal hak anlayışı olduğudur. Fakat Hanefî hak teorisi liberal teoriye dönüşürken eksen değiştirmiştir. Bu eksen değişimi, söz konusu haklardan mülkiyetle ilgili olduğu için burada bu noktayı biraz açmakta fayda var. Ka­nadalI siyaset bilimci Crawford Brough Macpherson (ö. 1987), Mülkiyetçi Bireyciliğin Siyasal Teorisi (Political Theory ofPossessive Individualism: Frorn Hobbes to Löcke) isimli kitabında, modern liberal demokratik teorinin kay­nağı olan 17. yüzyılı İngiliz siyaset düşüncesinin karakteristiğini “mülkiyetçi bireycilik” şeklinde nitelemişti. Bu yüzyılda faaliyet gösteren Hobbes, Düzle- yiciler (Levellers), Harrington ve Locke’un siyaset teorilerindeki ortak unsu­run mülkiyetçi bireycilik olduğunu savunan Macpherson, bu anlayışın temel varsayımlarının şu yedi önerme olduğunu ileri sürdü:

1.insanı insan yapan şey başkalarının iradesine bağımlılıktan azade olmaktır.

2.Başkalarına bağımlılıktan azade olmak, bireyin kendi çıkarını gözeterek gönüllü olarak girdiği ilişkiler dışmda, başkalarıyla herhangi bir ilişkiden azade olmak demektir.

3.Birey esasen kendi şahsiyetinin ve kapasitelerinin sahibidir ve bunlardan dolayı topluma hiçbir borcu yoktur.

4.Her ne kadar birey kendi şahsiyeti üzerindeki sahiplik hakkının tamamını başkasına devredemese de, sahip olduğu çalışma kapasitesini başkasına devredebilir.

5.İnsan toplumu bir dizi piyasa ilişkisinden teşekkül eder.

6.Başkalarının iradesinden azade olmak insanı insan yapan şey olduğundan, her bîr bireyin özgürlüğü adalet sınırları içinde yalnızca başkalarının aynı özgürlüğünü güvence altına almak için gerekli yükümlülükler ve kurallarla sınırlandırılabilir.

7.Siyasal toplum bireylerin kendi şahsiyetleri ve malları üzerindeki mülkiye­tini korumak ve (dolayısıyla da) kendilerinin sahibi olarak görülen bireyler arasındaki düzenli mübadele ilişkilerinin idamesini sağlamak için insanlar tarafından oluşturulmuş bir mekanizmadır.^[130]

Macpherson’a göre bu varsayımlar en net ve tam şekilde Hobbes’un eserle­rinde ifadesini bulmuştu. Hobbes’un materyalist ve bir makine modeline göre kendi kendine hareket eden insan^[131] modelinde doğal hukuk ve İlâhî yasa anlayışına yer yoktu. Onun toplum tasavvurunda bireyin devlete karşı yüküm­lülükleri, piyasacı toplum modelinde varsayılmış olan şu iki temel önermeden türetiliyordu: Süreklileşmiş harekete duyulan eşit ihtiyaç ve piyasa aracılığıyla diğerleri tarafindan yağmalanmaya eşit ölçüde açık olma nedeniyle eşit teh­like. Ona göre bu sistem kendini devindiren, kendine yeten, dışarı kaynaklı herhangi bir değer sistemine ihtiyacı olmayan bir sistemdi.^[132]

Macpherson, Hobbes’un doğa durumu tasavvurunun, insanlığın bir döne­minde gerçekten yaşanmış ve toplumsallığı önceleyen bir durumun ifadesi olmaktan ziyade, kendi dönemindeki Ingiliz toplumunun özelliklerinden so­yutlanmış bir kurgu olduğunu savunur:

Onun doğa durumu, bütün yasalar ve sözleşmeler yürürlükten kaldırıldığın­da, bugün oldukları hâliyle, yani uygar toplumlarda yaşayıp uygar insanla­rın arzularına sahip olan insanların yöneleceği davranış tarzını ortaya koyar. Hobbes doğa durumuna varmak için hukuku bir kenara bırakmıştır ama insanların toplumsal olarak edinilmiş davranış tarzını ve arzularını bırakma­mıştır.^[133]

Hobbes’un iddiası, aslında, egemen bir devlete sahip olabilmeleri için, insan- ların “sanki” anlaşma yoluyla bir doğa durumundan çıkmış gibi davranma­ları gerektiğiydi. Dolayısıyla Hobbes’un doğa durumu tasavvuru değerlerden yalıtılmış, medeniyet öncesi saf bir durumun tasviri olmayıp, 17. yüzyıl İn­giliz toplumunun amaca yönelik bir soyutlaması olunca, bu toplumun ka­rakteristik özelliklerinin varsayılan doğa durumu anlayışına yansımış olması kaçınılmazdır. Macpherson’ın iddiasına göre, Hobbes’un insan ve toplum anlayışı, “mülkiyetçi piyasa toplumu” dediği bir toplum modeline göre kur­gulanmıştır. Bu toplum ile kastedilen şey, “gelenek ve statüye dayalı bir top­lumun aksine işlerin ve ödüllerin bir otorite tarafından dağıtılmadığı, ayrıca yalnızca ürünlerini piyasada mübadele eden bağımsız üreticilerden müteşek­kil bir toplumun aksine, ürün piyasalarının yanısıra bir emek piyasasının da var olduğu bir toplumdur. Mülkiyetçi piyasa toplumuna karakterini veren tek bir kriter istenirse, o kriter insan emeğinin bir meta olması, yani bir in­sanın enerjisinin ve becerilerinin kendine ait olması ama onun kişiliğinin ayrılmaz birer parçası olarak değil, birer mülk olarak, kullanım ve tasarruf hakkını bir bedel karşılığında başka insanlara teslim etmekte özgür olduğu mülkler olarak görülmesidir.”^[134]

Hobbes, meşhur eseri Leviathan da, insanların fiyatından şöyle bahsediyor:

Bir insanın kıymeti veya DEĞERÎ, bütün diğer şeylerde olduğu gibi, onun fiyatı, yani onun kudretinin kullanımı için verilmesi gereken şeydir ve, bu nedenle, mutlak olmayıp başkalarının ihtiyacına ve yargısına göre değişir (…) Pek çok başka şeyde olduğu gibi, insanlarda da fiyatı belirleyen satıcı değil alıcıdır.^[135]

Hobbes açık bir şekilde, insanların kudretlerinin meta olduğu ve insanın ede­rinin alıcı tarafindan belirlendiği bir piyasadan bahsediyor. Bir piyasa satışa çıkardan ve alıcılar tarafindan talep edilen şeylerin fiyatını belirleyebildiğine göre, insanların değerinden ya da fiyatından bahsetmek, “her insanın ya sa­hip olduğu kudretin satıcısı ya da diğer insanların sahip olduğu kudretlerin alıcısı (ya da ikisi birden) olduğunu varsaymak demektir.”^[136] İnsanların fiya- tından bu şekilde bahsedilebiliyorsa, bütün değerler piyasa değerine indir­genmiş demektir:

Bütün değerlerin piyasa değerine indirgendiği bir yerde adalet de bir piya­sa konseptine indirgenir. Ve Hobbes piyasacı adalet konseptinin geleneksel adalet konseptinin yerini almasını talep ederken, anlaşılan o ki tam teşekkül­lü piyasa toplumunun kalıcı olduğunu iddia, bu toplumun daha yeni zuhur ettiğini ise kabul etmektedir.^[137]

Hobbes’un bütün değerleri piyasa değerine indirgeyen teorisinin zemininde insanın kendisi üzerindeki mülkiyeti tasavvuru bulunuyordu. Bu teori Hobbes ve Locke’a mahsus olmadığı gibi, yalnızca ifade edilmiş olan çıkarımları yap­mak için de kullanılıyor değildi. Mesela Düzleyiciler/Tesviyeciler (Levellers) hareketi, o devir için demokratik sayılan bazı taleplerinin fikrî zeminine, ken­di şahsı üzerinde mülkiyet düşüncesini koymuştu. Ingiltere’nin 17. yüzyıldaki iç savaşı sıralarında oy hakkının genişletilmesi (“özgür” doğmuş erkeklerin, yani ekonomik özgürlüğe sahip yetişkin erkeklerin tamamına genişletilmesi; dolayısıyla oy talepleri kadınların yanısıra başkalarının hizmetinde ücretli ça­lışanlar ile yoksul olup sadaka ile geçinenleri kapsam dışı bıraksa da o dönem­de oy veren erkeklerin iki misline genişletilmesi talebiydi bu), din özgürlüğü, hukuk ve seçim reformu gibi -o devir için demokratik sayılabilecek- talep­lerde bulunan^[138] Düzleyiciler hareketinin fikirleri, liberal siyaset düşüncesi­nin 17, yüzyıldaki kaynakları arasındadır. Burada bizim için önemli husus, Locke’un Treatise’inin neşrinden epey önce, hareketin mensuplarından Ric- hard Overton’ın (ö, 1664) An Arrow Against ali Tyrants (1646) isimli risale­sinde, temel ve siyasal hakların kaynağını kişinin kendi şahsiyeti üzerindeki doğal mülkiyetine dayandırmasıdır. Önemine binaen, risalenin baş tarafindan (Macpherson’un da yaptığı gibi) uzunca bir iktibas yapalım:

Doğadaki her bireye doğa tarafından, hiç kimse tarafindan yağmalanamaz ve gasp edilemez bir bireysel mülkiyet bahşedilmiştir: Her birey, kendisi olduğundan dolayı, bir benlik mülkiyetine sahiptir; yoksa kendisi olamaz­dı. Doğa ilkelerini ve insanlar arasındaki hakkaniyet ve adalet ilkelerini ihlâl ve tahkir etmeksizin, ikinci bir kişi onu bundan mahrum bırakmaya cüret edemez. Bu olmaksızın “benim” ve “senin” olamaz. Benim haklarım ve özgürlüklerim üzerinde hiç kimse kudret sahibi olmadığı gibi ben de hiç kimsenin hakları ve özgürlükleri üzerinde kudret sahibi olamam. Ben yalnızca bir birey olabilirim, benliğimin ve benlik mülkiyetimin keyfini sürebilir ve benim ancak kendi benliğim üzerinde bir tanzim ve düzeltme hakkını olabilir; şayet haddimi aşıp daha ileri gidersem başka insanların haklarının tecavüzcüsü ve yağmacısı olurum ki buna hakkını yoktur.

Bü­tün insanlar doğuştan gelen fıtratları gereği (by natural birth) aynı şekilde ve aynı ölçüde mülkiyeti, serbestliği ve özgürlüğü (liberty and freedom) sevdikleri ve bizler Tanrı tarafından doğa marifetiyle, her birimiz doğal, fıtrî (innate) bir özgürlüğe ve mülkiyete sahip olarak (deyim yerindeyse bu her bir erkeğin kalbinin levhasına yazılmıştır ve asla silinemez) bu dünya­ya getirildiğimiz içindir ki, nasıl doğduysak öyle yaşamamız, her birimiz aynı şekilde ve aynı ölçüde doğuştan gelen haklarımızın ve ayrıcalıkları­mızın, hatta Tanrı’nın doğa aracılığıyla bizler için serbest kıldığı her şe­yin keyfini sürmemiz gerekiyor (…) Bunlar (kralların ayrıcalıklarını savu­nurken genellikle iddia ettikleri gibi) doğrudan Tanrı’dan değil ama doğa aracılığıyla edinilirler ve temsil edilenden temsil edene doğru aktarılırlar. Başlangıçta Tanrı’nın yaratılmışlara aşıladığı bu güçler doğrudan doğruya temsil edilenden temsil edene aktarılır ama bundan daha ileri gitmez (…) Her insan kendi doğal çevresinde ve alanında bir kral, rahip ve peygam­berdir ve başka hiç kimse onun kudretlerine, haklarına ve özgürlüklerine -bu hakların ve özgürlüklerin doğal sahibi olan kişi kendi özgür rızasıyla bunları başkasına devretmediği, onu bu hususta yetkilendirmediği takdir­de- ortak çıkamaz.^[139] •

Görüldüğü gibi burada her bireyin kendi şahsiyetinin ve kapasitelerinin mül­kiyetine sahip olduğu ve bu mülkiyeti bir başkasına devredemeyeceği iddiası temel önemdedir. İnsan kendi şahsiyetinin ve kapasitelerinin mülkiyetine sa­hiptir; bunların tadmı çıkarma ve kullanma, başka herkesi bundan mahrum etme anlamında gerçek bir mülkiyettir bu. Hatta -belki de en merkezî fikir olarak- insanı insan yapan şey bizzat bu mülkiyettir; “her birey, kendisi ol­duğundan dolayı, bir benlik mülkiyetine sahiptir; yoksa kendisi olamazdı?

Yani bir başka deyişle “insanı insan yapan şey, onun diğer insanlardan ba­ğımsız ve özgür olmasıdır. İnsanın özü özgürlüktür. Özgürlük kişinin kendi şahsiyetinin ve kapasitelerinin mülkiyetine sahip olmasıdır.”^[140]

Kişinin kendisi üzerindeki mülkiyeti fikrinin en meşhur temsilcisi olan Locke’a geri dönelim. John Locke’un yukarıda zikri geçen “insanın kendi ki­şisi üzerindeki mülkiyet” tasavvuruna eşlik eden iki düşüncesi daha vardır ki esasen bunlar Locke’a mahsus olmayıp onun döneminde sıradan ve yaygm görüşlerdi. “Bunlardan birincisi, emekçi sınıf ulusun gerekli bir parçası ol­makla birlikte bu sınıfın mensuplarının gerçekte siyâsî topluluğun tam üye­leri olmadıkları ve buna haklarının da olmadığı varsayımı, İkincisi ise emekçi sınıf mensuplarının tam anlamıyla rasyonel bir hayat yaşamadıkları ve yaşa­yamayacakları varsayımıdır. ”^[141] Emekçi sınıfmensupları, Locke’un The Reason- ableness of Christianity isimli kitabında ifade ettiğine göre rasyonel bir hayat yaşayamayacak, yani hayatlarını Locke’un aklın ilkeleri olduğunu düşündüğü ilkelere göre düzenleyemeyecek kadar aşağı seviyede varlıklardı. Bu sebeple doğaüstü yaptırımlar olmadıkça, yani onların anlayacağı açıklıkta kutsal buy­ruklara muhatap olmadıkça ahlâka uygun davranamazlardı.

Emekçi sınıfına mensup insanların zenginliklerin ve hâkimiyetin yegâne kaynağım teşkil eden bir meta, siyâsî otoritenin işleyip kullanabileceği bir hammadde olduğu fikri, Locke’un döneminde genel kabul görmüş bir fikirdi. Bundan çıkan siyasal sonuç, yani emekçi sınıfının devletin tam üyesi olmasa da kesin olarak ona tâbi olduğu fikri de öyle.^[142]

Macpherson’a göre Locke’un şaşırtıcı başarısı, mülkiyet hakkını doğal hak ve doğal hukuka dayandırması, sonra da mülkiyet hakkını doğal hukukun koy­duğu bütün sınırlamalardan kurtarmasıydı. Toprağın ve paranın hassaten ka­pitalist temellükünü meşrulaştıran Locke, kendi 17. yüzyıl toplumunda göz­lemlediği bazı karakteristik özellikleri genelleştirerek sivil toplum öncesi doğa durumuna ve tüm insanlığa teşmil etmiştir.^[143]

Locke’un bireyciliğinin Özü, her insanın doğası gereği kendi şahsiyetinin ve kapasitelerinin yegâne sahibi -bunlar için topluma hiçbir şey borçlu ol­maması anlamında mutlak sahibi- ve özellikle de kendi emek kapasitesinin mutlak sahibi olduğu iddiasıdır. Dolayısıyla her insan kendi emek kapasitesi­ni başkasına devretmekte özgürdür.^[144]

Herkesin doğal durumda sahip olduğu doğal haklar eşitliği, mülkiyet fark­lılaşmasından sonra devam edemez ve mülk sahibi olmayan insan kendi şahsiyetinin tam sahibi olma vasfını da kaybeder. Böylelikle Locke’un, kendi döneminde gelişmekte olan burjuva toplumunun eşitsizliklerini meşrulaştır­mak için, birbirine zıt görünen İki fikri sahiplendiği görülüyor. İnsanlar bir taraftan doğal olarak, yani kendi başlarının çaresine bakma kapasitesi bakı­mından eşittirler. Diğer taraftan da mülk sahibi olsun olmasın herkes, hayat ve özgürlüklerini korumakta çıkarları olduğu için sivil topluma dâhilse de, yalnızca mülk sahibi olanlar sivil toplumun tam üyesidir. Zira bir taraftan yal­nızca onların mülklerini korumakta çıkarı vardır, diğer taraftan da yalnızca onlar rasyonel bir hayat sürme, yani kendilerini gönüllü olarak akim yasasına uymaya yükümlü kılma kapasitesine sahiptir. Böylelikle mülk edinme yarı- şında geri kalanlar kendilerinden başkasını suçlayamayacaktır.

Macpherson, Locke’taki bu rasyonalite farklılığını bir burjuva konsepti olarak nitelendirir, yani Locke kendi toplumundaki burjuva sınıfı mensuplarını aslında tam ma­nasıyla rasyonel insan kabul edip bu konsepti doğa durumuna uyarlamıştır. Locke’taki bu anlayışın Aristocu efendiler ve köleler tasavvurundan da farklı olduğu görülüyor, zira Aristoteles’te bu sınıf ayrımı fıtrî bir farklılığa dayalıy­ken (bazıları doğal olarak köle yaratılmışken), doğal köleliği kabul etmeyen Locke bu farklılığı farklı ekonomik koşulların sonucunda meydana gelen bir toplumsal duruma atfeder. Ve belki tekrar vurgulamak gerekirse, Locke’taki üç temel hak anlayışında hakların en üstünü mülkiyet hakkı olup, insanların sivil topluma girmelerinin sebebi mülkiyetlerini korumaktan ibarettir.^[145]

Macpherson, mülkiyetçi bireyciliğin temel varsayımları bakımından Locke’un Hobbes gibi düşündüğü, fakat onun kadar tutarlı olamadığı kanaatindedir. Locke bütün toplumsal ilişkileri piyasa ilişkilerine, bütün ahlâkın piyasa ah­lâkına indirgenmesini kabul etmemiş, doğal hukuku Hobbes gibi bütünüyle terk edememiştir. Bu tutarsızlığın sebebi aslında piyasa toplumuna içkin bir çelişkinin aşılması çabasında yatar. “Bir piyasa toplumu fiilî haklarda ve ras- yonalitede sınıfsal farklılaşmalar yaratır ama yine de meşruiyet kazanabilmek için bir eşit doğal haklar ve rasyonalite postulatına ihtiyaç duyar.”^[146] Esasında Locke’un görüşlerinin Hobbes’tan daha fazla benimsenerek döneminin liberal beklentilerini karşılayabilmesi de, piyasa toplumunun özüne ait bu çelişkiye -tutarsız kalmak pahasına- cevap Verebilmesinde yatmaktadır.

Sonuçta Hobbes, Düzleyiciler ve Locke’un, liberal düşünceye şekil verirken be­lirli bir insan ve toplum anlayışına yaslandıkları görülüyor; Macpherson buna “mülkiyetçi bireycilik” adını vermiştir. Yazara göre 20. yüzyılda da İngiltere başta olmak üzere liberal demokrasilerde temel parametreleri devam eden bu görüş, baştan itibaren çözümsüz bir çelişkiyi içinde barındırır:

17.yüzyıl liberalizminin azameti, sağlıklı toplumun ölçütünün özgür rasyo­nel birey olduğunu Öne sürmesinden geliyordu, trajedisi ise bu aynı iddianın kaçınılmaz olarak ulusun yarısının bireyselliğinin bir reddiyesi anlamına gel­mesinden.^[147]

Yirminci yüzyılda mülkiyetçi bireycilik anlayışının hâlâ hâkim olduğunu (ve bunun doğru olduğu için devam etmesi gerektiğini) iddia eden Macpherson, bir yükümlülük teorisi için gerekli olduğunu düşündüğü eşitlik ve çıkar birliği şartlarının bu yüzyılda ortadan kalkması sebebiyle bu anlayışın bir çıkmaza girdiği kanaatindedir. Bir sınıf bilinci geliştiren işçiler, piyasanın belirlenimi­ne kaçınılmaz tâbiiyet bakmamdan artık kendilerini esas itibarıyla eşit görmü­yorlar, piyasaya alternatif sistemler üretebiliyorlar. Diğer taraftan 17. yüzyılda mülk sahiplerinin sahip olduğu çıkar birliği, sonraki yüzyıllarda toplumun geri kalanının oy hakkını kabul etmek zorunda kalmak suretiyle iktidar teke­linden feragat ettiklerinden dolayı aşınmış, yalnız tek sınıfın söz hakkına sahip olduğu dönemdeki sınıfsal çıkarların sağladığı birlik bundan böyle ortadan kalkmıştır. Bundan dolayı yazara göre “ya mülkiyetçi bireyci varsayımları red­dederiz, ki bu durumda teorimiz gerçeklere aykırı olur, ya da bu varsayımları muhafaza ederiz, ki bu durumda da geçerli bir yükümlülük teorisine ulaşama- yız.”^[148]

Macpherson’in mülkiyetçi bireyciliğin postülalarının ahlâkî açmazla­rıyla ilgili bir sorunu olmadığı görülüyor, onun meselesi bir tarafta “olgusal” gerçeklerin diğer tarafta normatif bir boşluğun bulunmasının verdiği rahat­sızlıktır. Hâlbuki yukarıda zikri geçen yedi varsaymam tazammun ettiği ahlâkî problemlerin yanısıra liberal düşüncenin eşitlik ile özgürlüğü birer biçimsel kabuğa indirgemiş olmasının felsefî ve toplumsal açmazlarının ciddi olarak mesele edinilmesi gerekirdi.

Asım Cüneyd Köksal – Hakkın Tahakkuku(Hukukun Mahiyeti ve Ahlakla İlişkisi:Hak-Adalet),syf:87-136

——————————————-

1 Râgıb İsfahânî, el-Müfredât, s, 246-247.

[2] İbn Sînâ, Kitâbü’ş-Şifâ: Metafizik (el-tlâhiyyât\ 1, s, 46 (tercümede yer yer tasarruflarda bulun­duk).

[3] Teftâzânî, Şerhu’l-Akâid, s. 51.

[4] İbn Manzûr, Lisânü’l-Arab, II, 122-123; Haşan Hacak, tslâm Hukukunun Klasik Kaynaklarında Hak Kavramının Analizi, s. 35.

[5] Mütercim Asım Efendi, el-Okyanûsu’l-Muhttfi Tercemeti’l-Kâmusi’l-Muhit, II, 884.

[6] İbn Manzûr, a.g.e., II, 122.

7. Hasan Hacak, a.g,e,, ş. 36-37.                                                                                ‘

[8] Mütercim Asım Efendi, el-Okyanûsa’l-Muhîtft Tercemeti’l-Kâmusfl-Muhit, II, 884,

[9] Elmalık M. Hamdi Yazır, Hak Dini Kafan Dili» 1,256,

[10] Ebû Hilâl Askerî, elFurûk, s. 36.

[11] Bu itibarla Hacak, “hakku’l-milk” terimini “mülkiyet hakkı” şeklinde aynen tercüme etmenin yanlışlığına dikkat çeker (s. 43, dn.).

[12] Hacak, Hak Kavramının Analizi, s. 42-43.

[14] Ebû Hilâl Askerî, el-Purûk, s. 51.

[13] “Mahalline göre vücûb ye lüzum ve sübût ve sıdk ve sıhhat ve savâb ve cevaz manalarıyla tefsir olunur” (Hasîrîzâde Elif Efendi, en-Nûru’l-Purkan, I, 357),

[15] Elmalılı, Metalib ve Mezahib isimli tercümesinde, realiteyi (reality) “hakîkiyet” şeklinde; verite yi (truth) ise “hakkiyet” şeklinde tercüme eder (Metâlib ve Mezahib, msl. s, 121 ve 153). Ancak tefsirde temayül ettiği hakikat ile sıdk karşılıklarının klasik kullanıma daha uygun ve daha mutat olduğunu söyleyebiliriz.

[16] W. Hallaq, “‘God Cannot Be Harmed’: On Huqüq Allâh/Huqüq al-‘Ibâd Continuum”, s. 67.

[17] Hallaq, a.g.m., s. 68.

[18] Hacak, Hak Kavramının Analizi, s. 50.

[19] Hacak, a.g.e., s. 50-51.

[20] ibn Nüceym, el-Bahru^>r-Râik^>ten (V, 432) nakleden; Mehmet Birsin, Islâm Hukukunda insan Hakları Kuramı, s. 77.

[21] Seyyid Bey, Hak Mefhûmunun ve Kuvve-i Müeyyidesinin Sûret-i Telakkisi Hakkında İslâm Felse- fe-i Hukukuyla Avrupa Pelsefe-i Hukuku Arasında bir Mukayese, s, 5-6.

[22] Hacak, a,g.e.> s. 88.

[23] Kacakın çalışması bu konuda geniş izahlar içermektedir. Ayrıca bkz. Mehmet Birsin, İslâm Hu­kukunda İnsan Haklan Kuramı, s, 94 vd.

24 Hohfeld hak kavramının analizini “Some Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning” I ve II başlıklı makalelerinde gerçekleştirmiştir. Bu makaleler, kendisinin ölümünden sonra yayımlanan ve toplu makalelerini içeren Fundamental Legal Conceptions (1923) başlıklı eseri içinde yer almaktadır, Hohfeld’in analizinin özetini aktarırken, çalışmasında bu konuya geniş yer ayıran Beysan’ın kitabına referans yapılmıştır,

[25] Nazime Beysan, Hak Kavramının Hukuk Felsefesi Açısından Analizi, s. 29-30.

[26] Beysan, a.g.e., s. 54-58.

[27] Beysan, esasen “ayrıcalık” anlamına gelen privilege’i niçin “serbestlik” şeklinde çevirdiğini izah eder (s. 59),

[28] Beysan, a.g.e., s, 59-60.

[29] Beysan, a.g.e., s. 61.

[30] Abdülazîz Buhârî, Keşfül-Esrar, I, 275-276; Haşan Kâfi Akhisârî, Şerhu Semti’l-Vusûl, s. 92. Bu mesele -mûcebi vücûb olan- emrin, ibâha ve nedb anlamlarında hakikat mi yoksa mecaz mı olduğu bağlanımda dile getirilmiş olup bütün Hanefîlerin tutumunu temsil etmez.

[31] Beysan, a.g.e., s. 67-71.                                                              . ‘                           ‘ a “^

[32] Beysan, a.g.e., s. 74-75.

[33] Doğa ile toplumsal yasa arasındaki ayrım, bildiğimiz kadarıyla Eski Yunan düşüncesindeki p&y- szs-nomos terimlerine kadar geri gider: “Sofistler, Tanrı’nın yaptığı (yarattığı) bir şey olarakphy- sis ile insanın yaptığı yasaları (nomos), kural olarak koyduğu şeyleri (thesis) ve beceri ve kanaatla şekillendirmelerini (techne) birbirinden ayırırlar” (Gert König, “Doğa Felsefesi”, Günümüzde Felsefe Disiplinleri içinde, s. 231). Nomos kelimesi erken dönem Yunan düşüncesinde hem nor­matif hem betimleyici bir kullanıma sahipti, yani bir taraftan toplumun örf ve âdetlerine atıf yapıyor, bir taraftan da bu âdetlerin kaynağının İlâhî olduğu kabul ediliyordu. Zamanla kelime yaygın kanaat anlamına da gelmeye başladı ve MÖ. 5. yüzyılın sonlarına doğru nomos physise (doğa/gerçeklik) karşıt olarak konumlandırıldı (Gagarin & Woodruff, “Erken Dönem Yunan Hukuk Düşüncesi”, s. 61-62. Guthrie “nomos”un şu iki temel kullanımını birbirinden ayırt eder: “1. Doğru veya gerçek olan konusunda geleneksel veya alışılmış inançlara dayalı kullanım veya adet. 2. ‘Doğru kullanımı’ kanunlaştıran ve devlet otoritesiyle desteklenen zorunlu bir norm hâ­line getiren, resmen hazırlanmış ve kabul edilmiş yasalar. İlk kullanım daha eskiydi, ancak hiçbir zaman gözden kaybolmadı; bu nedenle Yunanlılar için kanun, ne kadar yazılı olarak formüle edilip yetkililer tarafindan uygulansa da gelenek veya alışkanlığa bağlı kaldı” (Guthrie, A History ofGreekPhilosophy, III, 56-57).

Batılı düşünce tarzının temelinde yer alan bununla paralel bir ayrım da, insan eli değmemiş olan­la tamamen insânî eylem neticesinde vücud bulmuş olan varlık sahaları arasındaki ayrımdır ki,eski Yunan’da phûsei (doğaya ait) -thesei (insan tarafından konulmuş olan) bulur (Francis E. Peters, Antik Yunan Felsefesi Terimleri Sözlüğü, 298-302,379-380). “İnsanın görevi, sürekli kül­türel değerler elde etmek için kültür yaratmak ve geliştirmektir; İlâhî yaratışın yanında ikinci bir yaratış oluşturacak şekilde yeni formlar ortaya koymaktır” (Josef Kohler, Philasophy of La w, 4); Asım Cüneyd Koksal, Ftkth Usûlünün Mahiyeti ve Gayesi, s. 267.

[34] Clifford Geertz, Yerel Bilgi, s. 202-203.

[35] Ankebût, 29:44; Zümer, 39:5,

[36] Sâd, 38:26.

[37] Elmajıiı M. Hamdi Yazır, Hak Dini Kufan Dili, VI, 230 231 (pasajı bir miktar sadeleştirdim).

[38] Sırasıyla Dîke (bunu Logos’la irtibatlı düşünmek gerekir), Me (Sümer), Dharma, Maat ve Tao. Antik İran kültüründe de bu anlamı ifade eden “ Asha” terimi vardı.

[39] “Dike: hak; kök anlam: yol, âdet, örf; töre, düzen, nizam, yasa, hak; hüküm, yasaya veya töreye uygun eylem, dava, mahkeme, yargılama, hâkimin veya yargıcın hükmettiği bedel, tazminat ya da ceza. Dikaiosûne: Adalet, doğruluk, dürüstlük Dikaios: Hakkı gözeten, âdil, dürüst; denk, eşit; hakkaniyetli, insaflı (…) Latince ‘ius’; th^mis’in (Lat. ‘fas’; Tanrı’nın takdiri, Tanrı emri veya buyruğu, Tanrı yasası, tanrısal yasa) karşıtıdır” (Francis Peters, Antik Yunan Felsefesi Terimleri Sözlüğü, s- 71).

“Kendisinden dikaios, ‘âdil’ sıfatı ve yine, aym ismin daha uzun bir biçimi olan dikaiosyne ‘âdil olma hâli’nin türediği, ‘adalet’ olarak çevrilen Yunanca sözcük dike’dir. Dikaiosyne sözcüğü Devlette adaletin doğasına ilişkin ünlü tartışmada, Platon tarafından sık sık kullanılan sözcük­tür” (W. K. Ç, Guthrie, ilkçağ Felsefesi Tarihi, s. 13).

[40] özellikle Eski Yunan kültüründeki bağlantılara dikkatimi çeken değerli hocam Ayhan Çitil’e müteşekkirim.

[41] W. Hallaq, “*God Cannot Be Harmed’: On Huqûq Allâh/Huqûq al-‘Ibâd Continuum”, s. 68.

[42] Annemarie Schimmel, Tanrı’ntn Yeryüzündeki İşaretleri, ş. 13,

[43] Paulson & Paulson, “Sunuş”, Kelsen, Saf Hukuk Kuramı içinde, ş. 173-174.

[44] Açık ve kesin şer‘î ilkeleri ifade eden naslara uygun ve bu kapsamda olan (bu nasların “mantûk”u kümesi içerisinde yer alan) kural ve uygulamaların şer’îliği/meşruiyeti için “po­zitif şer’îlik”; sözü edilen ilkelere aykırı olmamakla birlikte doğrudan o ilkelerin kapsamında olmayan kural ve uygulamaların şer’îliğini/meşruiyetini ifade etmek için de “negatif şer’îlik” terimlerini kullanıyorum.

[45] Bu noktada “indirgeyici” teriminin, ifade etmiş olduğumuz hususu hakkıyla karşılamadığı da açıktır. Birinin diğerine indirgenmesini değil, fakat olgu ile değer bütünlüğünü ifade edecek baş­ka bir terim bulmak gerekir.

[46] Hilmi Ziya Ülken, tslâm Düşüncesi, s. 71.

[47] Bu üç terimin birbiriyle ilişkisi ve bilhassa “ubûdet” terimini Muhyiddin İbnü’l-Arabi’den ödünç alıyorum.

[48] “Yeryüzünde bir halife var edeceğim” (Bakara, 2:30).

49.Râgıb İsfahânî, ez-Zerîa ilâ Mekârimi’ş-Şerîa, s.79-85

[50] Abdülazîz Buhârî, Keşfü’l-Esrâr, I, 378; Debûsî, Esrar, IX, 16.

[51] Molla Fenâri, Pusûlü ’l-Bedâyi’ (İstanbul, 1289), 1,283,

[52] Debûsî, Takvîmü’l-Edille, III, 439 vd.; Serahsî, Usûl (nşr. Ebu’l-Vefâ el-Efgânî, Beyrut, 1993), II, 333; Pezdevî, Kenz (Keşful-Esrar ile birlikte) IV, 394-395.

[53] Ahzâb, 33:72.

[54] Mustafa öz (haz.), Imâm-ı Azam’ın Beş Eseri, 72; Beyâzîzâde, el-Usûlü’l-Münîfe, 86/110.

[55] Sadrüşşerîa, Tavzih, II, 348-349.

[56] “O hâlde sen hanîf olarak bütün varlığınla dine, Allah insanları hangi fıtrat üzere yaratmışsa ona yönel! Allah’ın yaratmasında değişme olmaz. İşte doğru din budur; fakat insanlarm çoğu bilmez­ler” (Rûm, 30:30).

[57] Râgıb İsfahânî, el-Müfredât, s. 640.

[58] Elmalılı M, Hamdi Yazır, Hak Dini Kur’ân Dili, III, 193.

[59] Yazır, Hak Dini Kur’ân Dili, İÜ, 193.

[60] Hayati Hökelekli, “Fıtrat”, DİA, XIII, 47.

[61] Mehmet Birsin, İnsan Haklan Kuramı, s. 178.

[62] Yazır, Hak Dini Kur’ân Dili, V, 252.

63 Muhammed Tâbir b. Âşûr, UsûUrn-Nizâmi’l-lctinıâîfi’l-îslâm, s. 17.

64 Serahsî, Usûl, II, 334.

65 Molla Hüsrev, Mir’âtu’l-Usûlfi Şerhi Mirkâti‘l-Vusûl, s. 321,

[66] Hukûkî kişilik nosyonu, “zimmet”! tam olarak karşılamakta yetersiz kalır. Bununla beraber zim­mete tam olarak tekabül eden modern bir terim olmadığı için, kavramın anlaşılmasına katkıda bulunması sebebiyle bunu zikretmek durumundayız.

[67] Debûsî burada “vücûb” kelimesini kullanıyor. Hakların (hukuk leh) bağlayıcılığı karşı tarafa, yü­kümlülüklerin (hukuk aleyh) bağlayıcılığı ise bizzat bu hakların sahibi olan özneye aittir. İnsan bir hukuk kişisi hâline geldikten sonra, sözlü ve fiilî tasarrufları sayesinde bazen sadece kendisi, kimi zaman sadece karşı taraf, bazı durumlarda da her iki taraf açısından birtakım hususları bağlayıcı hâle getirebilme kapasitesine sahip olmaktadır.

[68] Debûsî, Takvim, III, 441-442.

[69] Serahsî, el-Usûl, II, 334.

[70] Debûsî, Takvim, III, 442.

[71] Serahsî, el-Uşûl, II, 334.

[72] Mehmet Birsin, İslâm Eşya ve Borçlar Hukuku, s. 25-26.

[73] Seyyid Bey, Konferans^ s. 18-19,37-38

[74] Kelâmî bir terim olarak ismetin günahlardan korunmuşluk anlamına geldiği malumdur.

[75] Bu cümleyi Mergînânî’nin el-Hidâye sinden aktaran: Recep Şentürk, İnsan Hakları ve İslâm, s. 36.

[76] Recep Şentürk, a.g.e_r, s. 36.

[77] Şentürk, a.g.e., s, 39.

[78] Şentürk, a.g.e., s. 40.

[79] Recep Şentürk, “İsmet”, DİA, XXIII, 137.

[80] Debûsî, Esrâr, X, 6,

[81] Debûsî, a_rg.e„ IX, 141-143.

[82] Hanefî doktrininde ilkten küfrün hükmü böyle olduğu gibi, Müslümanlıktan sonra dinden çı­kanların ahkâmı da ceza değil, savaş hukuku kapsamında mütalaa edilmiş, irtidat meselesi cezaları ele alan kısımlarda (ukûbât) değil, siyer başlığı altında incelenmiştir. Buna göre mesele vicdan boyutunda kaldığı sürece hukukun konusu edilmemiş, ancak irtidat eden kişi siyâsî bir­liğin temeline yönelik hasmane tutum alıp harbî vaziyetine geçmek şeklinde yorumlanacak şe­kilde davrandığında (yani mesela kendisinin artık mevcut topluluğun bir ferdi olmadığım, ortak değerlere inanmadığını ilan ve bu fikrini propaganda ettiği takdirde) cezalandırılmıştır. Bunun had cezalan gibi affedilemeyen bir ceza olmayıp, kendisine tanınan üç günlük süre içerisinde fikrinden döndüğünü ifade ettiğinde affedildiğini ve ayrıca muharip olmadığı kabul edildiği için irtidat eden kadınlara yönelik bir cezanın söz konusu olmadığını ilâve etmek gerekir. Bundan do­layı mürtedi bugünkü anlamıyla vatana ihanet suçu işleyen bir kişi gibi telakki eden Serahsî, ona uygulanan ölüm cezasının “şefi siyasetler” (İpjyt* oL-L-) gereğince ve kulların maslahatım gözetmek amacıyla takdir edildiğini belirtir. Buna göre irtidadın cezası aslında ahirete bırakıl­mıştır, dinden dönen ve bunda ısrar edenlere uygulanan ölüm cezası ise esasında dinden dönme­nin cezası olmayıp, küfürde ısrar etmek suretiyle Müslümanlara karşı savaş ilan etmiş olmanın cezasıdır (Serahsî, el-Mebsût, X, 110; Asım Cüneyd Koksal, Fıkıh ve Siyaset, s. 52),

[83] Johansen, hukûkî bir metinde velâyet ile ismet bağlantısının ilk defa net bir şekilde Ebû Yûsuf tarafindan ifade edildiğini söyler (Baber Johansen, “Der 7sma-Begriff im Hanafitischen Recht”, Contingency in a Sacred Law, s. 244) (Johansen’in ismet kavramına tahsis ettiği bu makalesini benim için Almancadan tercüme eden değerli öğrencim Meryem Bektaş’a müteşekkirim).

[84] Recep Şentürk, İnsan Haklan ve İslâm, s. 46, 57.

[85] Şentürk, ag,e._f s, 57-58.

[86] Baber Johansen, “Der 7sm«-Begriff im Hanafıtischen Recht”, s, 248-251.

[87] Johansen, a.g.m., s, 258 vd. Johansen’in iktibas ettiği (agm., s. 245) Johansen’in Kâsânî’den aktar­dığı (İ5JÜI jâp IJ44 1X^4 MJ ^au M (öU}ll AÂ* a^ lULUIS lwudl 5iU| ^ WJl al») ifadesinde geçen “akdü’l-İslâm” ifadesini, devletle yapılan bir akit olarak değil, kişinin kendisini İslâm’ın hükümleriyle bağlayan kararlılığı tarzında anlamak daha doğrudur.

[88] Mesela İbn Kudüme der kİ: “İnsanlarda aslolan hürriyettir, nitekim Allah Teâlâ Âdem ve evlâdım hür olarak yaratmıştır. Kölelik ise sonradan (ânzî) bir sebeple söz konusu olur. Köleliği gerekti’ ren bu ânzî sebebin ne olduğu bilinmediği takdirde ise insan için geçerli olan, aslın hükmüdür (yani hürriyet).” jUJ Jd| tJ^ HJWI *Şj3j ASÎ JU Jl»i ADİ d^ ıŞjAJ.1 ^S\l ^ j^Vk J^l |J*>- 4» t^;ÛI dUi Âİ^ 3 IS^i (el-Muğnı, VIII, s. 351),

[89] Mesela Osmanlı uygulamasında yedi ila dokuz yıllık bir hizmet süresi sonunda köleler azat edi­lirdi.

[90] Metinde kısmî bir sadeleştirme yaptım.

[91] Ziya Gökalp, Makaleler I, haz. Şevket Beysanoğlu (Kültür Bakanlığı Yayınları, 1976), s. 58-59.

[92] Bernard Lewis, İslam’ın Siyasal Söylemi, s. 100.

[93] (*) Mergînânî, eİ-Hidâye, II, 537.

[94] Serahsî, el-Mebsût, XII, 30.

[95] Serahsî, a.g.e,, X, 53.

[96] Diğer temel unsurun da infak olduğunu ifade edelim,

[97] Fahişeliğin ve böbrek gibi organların satımının legalize edilmesi hakkındaki liberteryen argü­manlar için bkz. Jason Brennan, Liberteryenizm, s. 144-147.

[98] İsrâ, 17:70. Aynı sûrenin 62. âyetinde Şeytan, Cenâb-ı Allah’a “Benden üstün tuttuğun (tekrim ettiğin) kişi bu mu, söyler misin?” derken aynı fiil kullanılmıştır.

 

99 İnsanın yaratılmışlar içerisindeki biricikliğe dair tasavvuf ve felsefe zemininde de zengin fikirler vardır. Mesela âlem için “büyük insan”, insan içinse “küçük âlem” (mikrokozmos) denilmesi bu kabildendir. Bu isimlendirmenin şekil ve suret itibarıyla olduğuna dikkat çekilir. Yani insan, maddî varlığı bakımından bütün kâinatın küçük bir numunesi gibidir, mesela kâinatta (galaksile­ri teşkil eden gök cisimlerinde) hangi elementler varsa insanda da vardır. Fakat mana ve mertebe bakımından insan büyük âlem, kâinat ise küçük insandır. Zira Davud Kayseri’nin ifade ettiği gibi, halife, halife kılınmış olduğu şeyin mertebe bakmamdan yukansındadır (Dâvud Kayseri, Fusûsui-Hikem Şerhi, 1,145). Muhyiddin îbnü’l-Arabi (ö. 638/1240), insanın başka hiçbir var­lıkta bulunmayan kapsayıcılık potansiyeline dikkat çeker. Onun ifadeleriyle “İnsanın yapısinda, Allah katindaki her yüksek konuma ve her yüce makama ehliyet vardır. Çünkü onda İlâhî bir- leştiricilik (cemıyyet) vardır.” İnsanda meleklerde bulunmayan bir kapsayıcılık (kevn-i câmi^ vardır. Âlem bedeninin ruhu olan bu kapsayıcı varlık “insan” ve “halife” diye isimlendirilmiştir. Arapçada gözbebeğine “insânü’l-ayn” denilir, yani motamot çevrilirse “gözün inşam” veya “göz inşam” demektir. İnsana “insan” denilmesi, Şeyh-i Ekber’e göre, Cenâb-ı Hakkın insanla mü­nasebetinin, gözün gözbebeği (yani görme duyusu) ile münasebetine benzemesidir.

Yâni insan gözbebeğidir; “çünkü Hak insan vasıtasıyla yaratıklarına bakar ve onlara insan vasıtasıyla merha­met eder.” Hakk’ın sıfatlarına mazhar olan bu kapsayıcı varlık (kevn-i câmi‘), âlemin gözbebeği olan bu yüksek varlık, âlemin yaratılma gayesi olan kâmil insandır. İnsanın (yani kâmil insanın) halife olması ise, insanın âlemle münasebetinin yüzüğün kaşırım yüzüğe nispetle konumu gibi olmasıyla ilgilidir. Padişahlar hâzinelerini yüzüklerinin kaşıyla mühürlerlerdi, padişah tarafindan mühürlü bir hâzineyi ise kimse açmaya cesaret edemezdi. Buna benzer şekilde insan da Cenâb-ı Allah’ın âlemi korumak için halife kıldığı varlıktır. “Böyle olunca Hak inşam âlemi korumak için halife kılmıştır. Dolayısıyla bu kâmil insan âlemde var oldukça âlem korunmaya devam eder” (Dâvud Kayseri, Fusûsui-Hikem Şerhi, 1,156). Sâd Sûresi’nin 88. âyetinde (“Ey Îblîs!” buyurdu, “o benim iki elimle yarattığıma secde etmene ne mâni oldu sana?”) geçen “iki elimle” ifadesini, Şeyh-i Ekber şöyle yorumlamaktadır: Hak Teâlâ, rubûbiyetinin kendileriyle açığa çıktığı iki sıfatı olan Cemâl ve Celâl sıfatlarım Kur’ân’da mecazen “iki el” olarak nitelemiş ve insanı şereflendir­mek, tekrim etmek İçin onu yaratırken bu iki elini kullanmıştır.

[100] İbn Mâce, “Cenâiz”, 63; Ebû Dâvûd, “Cenâiz”, 64,

[101] ölünün bedeninin saygınlığını gösteren hükümler için bkz. Merve Özde mir, İslâm Hukukuna Göre Beden Üzerinde Tasarruf ve Organ Nakli, s. 99-100.

[102] îbn Âbidîn, ReddüTMuhtâr, VII, 245.

[103] Kâsânî,Bed4/‘«’s-SflM4X>X,318.

[104] Nurten Zeliha Şahin, “İnsanın Onuru mu? Mükerremliği mi? Biyoetikte İnsanın Değerinin Temellendirilmesine Yönelik Bir Analiz”, s. 244,

[105] Kâsânî, a.g.e» VI, 555.

[106] Sadrüşşerîa, Şerhu*1- Vikâye, 1,31.

[107] Meydânı, El-LübAb (Kudûrî şerhi), s. 28.

[108] Serahsî, el-Mebsût, XV, 125.

İnsanın kerâmet ve hürmeti ile ilgili olarak klasik fıkıh kitaplarında yer alan ve tek tek referans vermek gerekmeyecek derecede anonim ve yaygın olan şu ilkelere atıf yapmak yerinde olur: 1. İnsan zâtı itibarıyla mükerremdir. 2. İnsan diriyken de ölüyken de temizdir. 3. İnsan -kâfir bile olsa- ölümüyle necis olmaz. 4. Zaruret hâlinde dahi insan etinin yenmesi câiz değildir; çünkü insanın kerâmeti buna engeldir. 5. Canın hürmeti, sahibinin izniyle ortadan kalkmaz; rızaya dayalı öldürme câiz değildir. 6. İnsanın hürmeti, malın hürmetinden önce gelir. 7. Boğulmak üzere olanı kurtarmak, malı korumaktan daha önceliklidir. 8. Gerekirse ibadeti bozmak paha­sına hayatın kurtarılması gerekir.

[109] 30 Temmuz 1996 tarihinde Cakarta’da gerçekleştirilen bir toplantıda, insanın kendi bedeni üzerin­deki tasarrufunun niteliğinin, mutlak mülkiyet ifade eden milk-i rakabe veya satım dışındaki tasar­rufları içine alan milk-i menfaa değil, yalnız mutasarrıfın kullanımına açık olan milk-i intifâ’ olduğu ittifakla kabul edilmiştir (Merve özdemir, İslâm Hukukuna Göre Beden Üzerinde Tasarruf ve Organ Nakli, s. 74). Tarihteki kölelik uygulaması da bunun bir istisnasını teşkil etmez, zira mâlik kölenin bedeninin sahibi olmayıp bedeninin menfaati üzerinde tasarruf sahibi sayılmaktadır. Bu sebeple diğer mülkiyetlerden farklı olarak kölenin mülkiyeti tam bir aynî hak doğurmaz ve efendi kölenin bedenine zarar veremez (özdemir, İslâm Hukukuna Göre Beden Üzerinde Tasarruf ve Organ Nakli, S. 76-77). Hanelilere göre kölesini öldüren efendinin kısas edilmesi de bununla irtibatlıdır.

[110] Merve özdemir, Islâm Hukukuna Göre Beden Üzerinde Tasarruf ve Organ Nakli, s. 97,

[111] Baber Johansen, “Secular and Religious Elements in Hanafite Law”, Contingency in a Sacred Lan (Leiden, 1999) içinde, s. 190-191.

[112] Ali Bardakoğlu, “İstilâ”, DİA, XXIII, ,359. Mecelle’nin 1248. maddesinde şöyle denilmektedir: “Esbâb-ı temellük üçtür. Birincisi be/ ve hibe gibi mülkü bir mâlikten diğer mâlike nakildir. İkincisi irs gibi bir kimsenin diğere halef olmasıdır. Üçüncüsü mâliki olmayan bir mubah şeyi ele geçirmektir. Bu dahi ya hakîkîdir ki ol şeye hakikaten vaz‘-ı yed eylemektir. Yahut hükmîdir ki yağmur suyu biriktirmek içün bir kap koymak ve av içün tuzak kurmak gibi sebebini tehyie ile olur.”

İhrazın yukarıdaki Mecelle maddesinde ifadesini bulan hakîkî ve hükmî şeklinde iki kısımda ele alınmasının da niyet ve bazı hukûkî sonuçlar açısından önemi vardır:

“İhrâz av hayvanını yakalamak, nehirden su almak, otu biçmek, odunu toplamak gibi mubah mala bilfiil el koymak şeklinde olabileceği gibi yağmur suyu biriktirmek için havuz yapmak, av için tuzak hazırlamak, avcı kuş ve köpeği salmak şeklinde de olabilir. Fakihler birinci türe ha­kikî, İkincisine hükmî ihrâz adım verirler (..). Hakiki ihrâzda fiil kasıt yerine geçtiğinden fiilin tamamlanmasıyla mubah mal da mülkiyete geçmiş olur. Hükmî ihrâzda ise mülkiyetin geçişi için niyet ve kasıt aranır. Ayrıca hükmî ihrâzın, hakiki ihrâz gerçekleşinceye kadarki safhada mubah mal üzerinde zayıf bir mülkiyet hakkı doğurduğu da ifade edilir (…). Bu son ayrıntı av hayvanının kaçması, suya başkası tarafindan el konulması gibi durumlarda mülkiyet ihtilâfını çözmeye yarar” (Hamza Aktan, “îhrâz”, DİA, XXI, 543).

[113] Ali Bardakoğlu, “İstilâ”, DİA, XXIII, 359.

[114] Ali Bardakoğlu, “İstilâ”, DİA, XXIII, 359; Hamza Aktan, “İhrâz”, DİA, XXI, 543.

115 Hamza Aktan, “İhrâz”, DİA, XXI, 543,

116 Haşan Hacak, “îslâm Hukuk Düşüncesinde özel Mülkiyet Anlayışı”, s. 101.

[117] Haşan Hacak, “Milk”, DİA, XXX, 62-64. Geniş bilgi için bu maddenin yanısıra, aynı müellifin “Mülkiyet” maddesine ve “îslâm Hukuk Düşüncesinde özel Mülkiyet Anlayışı” başlıklı maka­lesine bakılabilir.

[118] Mâide, 5:18. Ayrıca benzer ifadeler şu âyetlerde bulunmaktadır: Âl-i îmrân, 3:189; Zuhruf, 43:85; En’âm, 6:12; Tâhâ, 20:6.

[119] Haşan Hacak, “İslâm Hukuk Düşüncesinde özel Mülkiyet Anlayışı”, s. 105.

[120] Hacak, a.g.m., s. 106,

[121] Bu mutlak ve ontolojik hâkimiyet yalnız hukûkî mülkiyetle değil, son dönemlerde yaygın bi­çimde siyâsî hâkimiyetle de karıştırılmaktadır. Yunus Apaydın şöyle diyor: “İslâm kaynakların­da da sıklıkla ‘hâkimiyetin Allah’a ait olduğu’ tekrarlanır. Klasik literatürde itikâdî ve küllî bir prensibi hatta evrensel bir vâkıayı belirtmek için kullanılan bu ifade çağımızda siyasal bir içerik kazanmış ve hâkimiyetin millete ait oluşunun âdeta alternatif söylemi hâline getirilmiştir. Hâl­buki kâinatta genel ve kalıcı hâkimiyetin Allah’a ait olması ile bir ülkede siyasal iktidarın kay- nağının halkın iradesi olması birbiriyle çelişmez. (,.,) Dünyevî düzlemde, yönetme anlamında hâkimiyet, din adamlarına veya bir din kurumuna değil, yeryüzünün halifesi olan insana ait­tir. Fakat dünyevî hâkimiyetin kullanılışı konusunda birtakım ölçü ve kayıtlar bulunmaktadır.

Islâm toplumlarında öteden beri genel kam dünyevî hâkimiyetin/iktidarın ümmete ait olduğu, ümmetin bunu çeşitli biçimlerde kullanabileceği şeklindedir. Dolayısıyla teorik olarak kimse­nin Allah adına toplumu yönetmesi söz konusu değildir” (Yunus Apaydın, “Siyasal Hayat”, ilmihal II içinde, s. 288-289).

[122] Haşan Hacak, “Islâm Hukuk Düşüncesinde özel Mülkiyet Anlayışı”, s. 106.

[123] Hacak, a.g.m., s. 107-108. Bu iki farklı düzlemin birbirine karıştırılması olgusu, günümüzde kendilerini “Müslüman sosyalist” olarak niteleyen grupta açık biçimde tezahür etmektedir, “el-mülkü lillah” cümlesini şiar edinen bu grup, Islâm’da özel mülkiyetin olmadığı fikrini, muhkem nasları zorlamalı biçimde tevil etmek suretiyle benimsemektedir. İslâm hukukunun mülkiyet anlayışını bu hukukun klasik eserlerini dikkate alarak tetkik etmeksizin, söz konusu yaklaşıma dayanarak açıklayan bir hukukçu şöyle yazıyor: “Esasen Kur andaki Âl-i İmrân Sû­resi’nin 189. âyetine bakıldığında, Kur’ân, Batı sisteminde çok önemli bir yere sahip mülkiyet hakkına zıt bir hüküm içermektedir. Bu hükme göre, ‘Göklerin ve yerin mülkü Allah’ındır.’ Bu hükme bakarak İslâm’ın bireysel mülkiyeti reddederek kökten eşitlikçi bir yapıyı savunduğu da söylenebilecektir” (Sezgin Seymen Çebi, Sosyal Adalet_t s. 119).

[124] John Locke, Yönetim Üzerine tkinci inceleme, s. 24. “Though the Earth, and ali inferior Crea- tures be common to ali Men, yet every Man has a Property in his own Person. This no Body has any Right to but himself. The Labour of his Body, and the Work of his Hands, we may see, are properly his. Whatsoever than he removes out of the State that Nature hath provided, and left in it, he hath mixed his Labour with, and joyned to it something that is his own, and thereby makes it his property” (Locke, Two Treatises of Government, s. 287-288) (imla Locke’un kendi tercihidir, büyük harfli kelimelere özel bir vurgu yapmaktadır),

[125] Locke, Yönetim Üzerine İkinci İnceleme, s. 21 -22,113-114,

[126] Locke’un bilgi teorisinin ayrıntıları için An Essay Concerning Human Understanding adlı eseri­nin birinci kitabına bakılabilir (Locke’ta bedenin önceliğinin ampirizmle bağlantısına dikkati­mi çeken değerli hocam Ayhan Çitil’e müteşekkirim).

[127] Haşan Hacak, “İslâm Hukuk Düşüncesinde özel Mülkiyet Anlayışı”, s. 112. Hacak, Şafiî’nin el-Ümm (Bulak 1321-26, III, 265,266) ve İbn Haldûn’un el-Mukaddime (İstanbul 1989, II, 332) isimli eserlerine atıf yapmaktadır.

[128] Recep Özdemir, Locke’un mülkiyet nazariyesinin İslâm hukukunun aslen iktisab anlayışına benzerliğine dikkat çeker ve onun bu görüşlerini temellendirmek için İslâm hukukunun te­mel kaynaklarından yararlanıp yararlanmadığı sorusunun akla geldiğini ifade eder. Fakat fiı- kahanın mülkiyetin iktisabını ihraz ile açıklamasının, emekle açıklamaya nazaran daha objektif olduğunu da ilâve eder. Zira “mülkiyetin iktisabının emekle açıklanması emeksiz elde edilen nesnelerin mülkiyetini tartışmalı hâle getirir” (Recep özdemir, İslam Hukukunda Mülkiyet, s. 36-37).

[129] Amerika’da Kızılderililerin ve Afrika halklarının onun zamanında siyasal toplum kuramamış, hâlâ doğal durumda yaşayan topluluklar olduğu dikkate alınırsa, böyle toplumların toprakla­rını sahiplenmek ve Afrika ahalisini köleleştirmek, onun nazariyesine göre meşru sayılmalıdır. Nitekim köleliğin sebebi savaş olup, meşru bir savaşın fatihleri esirlerini köleleştirme hakkına sahiptir (John Locke, Yönetim Üzerine İkinci İnceleme, s. 22,119). Locke’un köle ticareti yapan şirketlerde hisseleri olduğunu da hatırlatan Lütfi Sunar, Afro-Amerikan köleliğini mülkiyet na- zariyesiyle irtibatlı olarak nasıl meşrulaştırdığım şöyle anlatıyor: “Ona göre köleliğin sebebi, savaş hâlidir. Doğal hâlde ise insanlar arasında süregiden bir savaş hâli mevcuttur. Zira insanlar arasındaki savaş hâlini ortadan kaldıracak bir toplumsal sözleşme mevcut değildir. Dolayısıyla bu durumda olanların kökleştirilmesi normaldir. Bu toplumlarda köleliğin sona ermesi için medenîleş(tiril)meleri gerekmektedir” (Lütfi Sunar, “Modern Zamana Geçerken Bedenleşen İnsan: John Locke’un Beden, Emek ve Mülkiyet Kuramının Bir Eleştirisi”, İnsanı Yeniden Dü­şünmek [ed. Sunar & Karagöz] içinde, s. 46).

[130] C. B. Macpherson, Mülkiyetçi Bireyciliğin Siyasal Teorisi, s. 341-343.

[131] “İnsan kendi kendine hareket eden, kendi yönünü kendisi çizen doymak bilmez bir makinedir” (Macpherson, a.g.C,, 8. 54).

[132] Macpherson, a.g.e., s. 343-344,

[133] Macpherson? a.g.e., s. 40.

[134] Macpherson, a.g.e., s. 39,72-73.

[135] Hobbes, Leviathan, s. 69.

[136] Macpherson, a.g.e., s. 62.

[137] Macpherson, a.g.e., s. 91-92.

[138] Christopher Hill, İngiltere’de DeVrim Çağı, s. 167,

[139] Orijinal metin için bkz. Andrew Sharp (ed.), The English Levellers, s. 55; Macpherson s. 189- 191’deki tercümeyi biraz değiştirdim.

[140] Macpherson, a.ge., s. 192-193.

[141] Macpherson, a,g.e„ s. 291-292,

[142] Macpherson, a.g.e., s, 294-295,300,

[143] Macpherson, a.g.e,, s. 264,275,301,

[144] Macpherson, a.g.e., 8. 302-303,

[145] Macpherson, a,g.e., s. 318-324.

[146] Macpherson, a.g.e., s. 349.

[147] Macpherson, a.g.e., s, 340.

[148] Macpherson, a.g.e., s. 351-355.

[149] John Locke, Yönetim Üzerine İkinci İnceleme, s. 9-11, 21, 23-24, 40; ayrıca bkz. Cennet Uslu, Doğal Hukuk ve Doğal Haklar, s. 144-156,

 

 

 

---

 

—