İslam Hukuku Perspektifinden İstanbul Sözleşmesi

Prof. Dr. Abdullah ÇOLAK’“

Hitit Üniversitesi,İlahiyat Fakültesi,İslam Hukuku Anabilim Dalı Ögretim Üyesi

Ülkemizde kadınlar, çocuklar ve aile kurumuyla ilgili olmak üzere kabul edilen uluslararası kaynaklı kanun, sözleşme ve protokollerin çok da uzun bir geçmişe sahip olduğu söylenemez. Bununla birlikte son 20 yılda bu alanda yürütülen faaliyetlerin hızlandığı ve yasal düzenlemelerin ivedilikle alındığı görülmektedir. Gerek dünyada gerekse ülkemizde bu alanda yürütülen çalışmaların tamamı, üç başlık altında ele alınabilir. 1.Kadına şiddetin önlenmesi, 2.Toplumsal cinsiyet eşitliği, 3.Aile meselesi. İşte kadına şiddetin önlenmesi amacına yönelik İstanbul Sözleşmesi ve bununla bağlantılı hazırlanan 6284 Sayılı Kanunun olumlu yönleri olduğu kadar bizim inanç esaslarımızla ve kültürümüzle bağdaşmayan yönleri de vardır. Burada İslam hukuku açısından kabul edilemez olan bazı hususların üzerinde durulacaktır.

Kadın ve erkek, Allah’ın yarattığı ve yaratılış itibariyle ayrıcalıklı kıldığı, birbirini tamamlayan iki cinstir. Kendine özgü nitelikleri bulunan bu iki cinsin bir araya gelerek oluşturduğu aile kurumu, insanlığın en kadim ve güven veren kurumlarından birini oluşturmuştur. Aile, insanlığın ilk kurumudur. İlk erkekten hemen sonra ilk kadın Hz. Havva yaratılmış ve bu iki varlık, ilk aile yuvasını kurmuştur. İlahi irade sonucu kurulmuş bir kurumdur. Nikâh, onun koruyucu unsurudur. Nikâh, medeni bir muamele olmakla birlikte ibadet yönü olan hukuki bir işlemdir.

Her bir nikâh, daha işin başında ”Allah’ın emri Peygamberin kavliyle” sözleriyle geleceğe dair umutla kıyılırken, Hz. Adem ile Hz. Havva, Hz. Muhammed ile Hz. Hatice, Hz. Ali ile Hz. Fatıma arasındaki muhabbet dolu bir evlilik gibi olması temenni edilirken ne oluyor ki her geçen gün sevgi buharlaşıyor, huzur ve mutluluk yuvası olması beklenen yuva ağlama duvarına dönüşüyor, sevginin yerini nefret alıyor. . .

Aile kurumu din ve ahlak gibi hukuku aşan değerlerle inşa edilir ve yaşatılır. Bu alanların ihmali, aileyi dış etkenlere karşı dayanıksız kılar. Ülkemizde son zamanlarda kadına karşı şiddet haberlerinin artması, bu iki değerin hayatımızda yön vericiliğinin azalmasından kaynaklanmaktadır.

Aile içi şiddeti salt hukuk kuralları ile önlemek mümkün değildir. Çünkü hukuk, ilişkilerdeki en alt düzeyi ifade eder ve bir anlamda zoraki ilişkileri belirler, sınırları çizer, resmi duruş karakteri arz eder, sınırların aşılması müeyyideyi beraberinde getirir.Hâlbuki aile, katı sınırların bulunmadığı, hak odaklı taleplerden ziyade fedakârlık merkezli bir yapıyı ifade eder.

Adalet, hak dağıtımında ve sorumluluk paylaşımında insaflı bir yol izlenmesi, zulmün bertaraf edilmesi, dengenin korunma“ 51 anlamına gelir. Adaletin zıddı zulümdür. Fıtrata aykırı davranmak, hak ve sorumluluk dengesini bozacağı için her iki taraf için de zulümdür.

Hak, adalet, hürriyet gibi kavramlar zihinlerde örselenmiş; sonuçta din, ahlak, Örf ve âdeti tanımaz bireyler ortaya çıkmıştır. Bunun sonucunda aile kurumu çözülmeye başlamış, sevginin yerini kısa sürede nefret ve anlaşamama almıştır.

1. İslami anlayışta aile, hukuk ile kurulur, ahlak ile sürdürülür. Oysa İstanbul Sözleşmesi’nin hemen her maddesinde aile içi problemlerin çözümünde din, ahlak ve bu değerler doğrultusunda ortaya çıkan örf ve âdetin devre dışı bırakılması emredilmektedir. İstanbul Sözleşmesi’nin 12. maddesinin 1. fıkrasında ”Taraflar kadınların daha aşağı düzeyde olduğu düşüncesine veya kadınların ve erkeklerin toplumsal olarak klişeleşmiş rollerine dayalı ön yargıların, törelerin, geleneklerin ve diğer uygulamaların kökünün kazınması amacıyla kadınların ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarının değiştirilmesine yardımcı olacak tedbirleri alacaklardır” denilmektedir.

Hukuk, kuralların ihlali durumunda ispatı esas alır. Aile ise mahremiyetin egemen olduğu hassas bir yapıdır ve bu özelliğe bağlı olarak hukuk, ihtiyaç duyduğu ayrıntılara gerektiği şekilde uzanma imkânına sahip değildir. Bu görüntü, aileyi sadece hukuk üzerinden ele almanın ne kadar sorunlu olduğunu ifade eder niteliktedir.

2. İstanbul Sözleşmesi’nin 4. maddesinin 4. fıkrasında kadınları şiddete karşı koruma amaçlı ”Kadınların toplumsal cinsiyete dayalı şiddete karşı korunması için gerekli olan özel tedbirler, bu Sözleşme hükümlerince ayrımcılık olarak sayılmayacaktır” denilmektedir.

Her bir kadın, aynı zamanda bir başkasının kızı, annesi, halası, teyzesidir. Bu sebeple kadına karşı yapılacak hiçbir haksız tutum meşru görülemez. Adalet, herkese hak ettiğini vermektir. Hak ettiğinden fazlası veya eksiğini vermek adaletsizliktir. Hukukta birinin hakkı, karşı tarafa hak ettiğinden fazla haklar vererek korunamaz, böyle bir uygulama bir başka haksız davranışa zemin hazırlar. Özellikle kadına karşı işlenen suçlarda kadın haklarının üst perdeden dile getirilmesi yerinde bir davranış değildir. Kadın veya erkek hakkı yerine mesele, insan hakları üzerinden gündeme getirilmelidir. Hak konusunda bir kesime yapılan pozitif ayrımcılık, beraberinde negatif bir tutum getirmektedir. Bu madde aynı zamanda aile içi uyumun yerini aile içi rekabet ve düşmanlıklarin almasında körükleyici etkiye sahip olacaktır.

3. Hukukta bir eylemin suç kabul edilebilmesi için onun ceza yasasında suç olarak tanımlanmış, işlenmesinin hukuka aykıri, fâilin fiilini sadece düşünce planında kalmayıp bir şekilde açığa vurmuş olması, iradî veya dikkatsizlikle yapılmış olması, yasa koyucu tarafından bu fiil için ceza belirlenmiş bulunması gerekir.

Oysa İstanbul Sözleşmesi’nin 3. maddesinde ”kadına karşı şiddetten’, kadınlara karşı bir insan hakları ihlali ve ayrımcılık anlaşılacak ve bu terim, ister kamu ister özel yaşamda meydana gelsinler, söz konusu eylemlerde bulunma tehdidi, zorlama veya özgürlüğün rastgele bir biçimde kısıtlanması da dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojık veya ekonomik zarar ve acı verilmesi sonucunu doğuracak toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri olarak anlaşılacaktır” denilmektedir. Özellikle ”kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar ve acı verilmesi sonucunu doğuracak toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri olarak anlaşılacaktır” ifadesi çok muğlak, her türlü yoruma açıktır. Bu madde ile henüz eyleme dönüştürülmeyen niyetler ve düşünceler suç kabul edilip faili cezalandırılabilir.

Teşebbüs, kişinin işlemeyi kastettiği suça elverişli araçlarla başlayıp, elinde olmayan sebeplerle tamamlayamaması demektir. İslam Ceza Hukukunda teşebbüse, işlenmiş suç için öngörülen ceza türünden bir ceza verilmez. Çünkü teşebbüs derecesinde kalan suçlar -had ve kısası gerektiren bir suç da olsa-, ta’zir suçu olur, cezası asıl suç için tayin edilen cezadan daha hafif olur. Bu da tamamlanmış bir suç ile teşebbüs safhasında kalan eylemin ayni değerlendirilemeyeceğini gösterir.

4. ”Toplumsal cinsiyet’ herhangi bir toplumun, kadınlar ve erkekler için uygun olduğunu düşündüğü sosyal anlamda oluşturulmuş roller, davranışlar, faaliyetler ve özellikler olarak anlaşılacaktır” denilmekle kadın-erkek rollerinin fıtri olmaktan çok toplum tarafından belirlenen özellik olduğu ifade edilmektedir. Oysa Nur suresi 30’-31.ayetlerde mumin erkeklere ve mümin kadinlara iffetlerini korumalari noktasında emirler siralamiştır.İnsan bedeni üzerinde kararı kim verecektir? Şayet Allah’ın vereceğine inanılıyorsa O, erkek ve kadının belli yerlerini, belirlenen ölçülerde kapatmasını talep etmiş, beden üzerinden cinsel aktivitelerin hangi şartlarda ve nasıl olacağına karar vermiştir.

Şayet beden üzerindeki yetki Allah’a değil de insana ait ise o zaman insan, bedenini nerede, nasıl ve ne şekilde kullanacağına, bedenini örtüp örtmeyeceğine, şayet örtecekse bunun nereleri kapsayacağına, cinsel ilişkilerini nasıl kuracağına bizzat kendisi karar verecektir. Kısacası mahremiyetin çizdiği sınırların bir anlamı olmayacaktır. Bireyi kutsayan zihniyette birey kendi rolünü kendisi belirleme özgürlüğüne sahiptir ve bu beraberinde homoseksüellik ve lezbiyenlik gibi dinin ”fuhuş” kabul ettiği eylemler hak gibi gösterilmektedir. Aynı maddede ”cinsel yönelim” ifadesi homoseksüellik, lezbiyenlik gibi cinsel sapkınlık olan eylemler, insan hakkı gibi gösterilmektedir ki bu doğru değildir.

5. İlgili Sözleşme’nin ”Zorunlu anlaşmazlık giderme alternatif süreçlerinin veya hüküm vermenin yasaklanması” başlığını taşıyan 48. maddesinde ”Taraflar bu Sözleşme kapsamında yer alan her türlü şiddet olayıyla ilgili olarak, arabuluculuk ve uzlaştırma da dahil olmak üzere, zorunlu anlaşmazlık giderme alternatif süreçlerini yasaklamak üzere gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacaklardır” denilerek aile içi problemlerde aile büyüklerinin veya mahkemelerde görev yapan yetkili kimselerin devreye girerek tarafları barıştırması, bunun için arabuluculuk yapmaları yasaklanmaktadlr. Oysa ülkemizde mahkemelerin iş yükünü hafifletmek için ”arabulucuk” kanunu yürürlüğe konulmuştur.

İslam’ın iki temel kaynağından ilki olan Kur’an-ı Kerim’de eşler, aralarındaki anlaşmazlığı kendi başlarına halledemiyorlarsa, “aile içi sorunların aile içinde çözülmesi” ilkesi gereği aile büyüklerinin müdahalesi devreye girmektedir. Problem dışarıya taştıkça ve sorunlar deşifre edildikçe çözüm de zorlaşmaktadır. Tarafların kendi aralarında çözebilecekleri ve telafi edilebileceklerî basit sorunlar için hukuk yoluna başvurmaları kırılganlığı artırır, sorunları büyütür, sorunun ilgili ya da ilgisiz taraflarını çoğaltır; bu da çoğu kere ayrılıklara zemin hazırlar.

Bu sebeple hukuka en son çare olarak başvurulması gerekir. Zaten işin o noktaya gelmesi de bahsedilen sebeplerden dolayı ailenin sonunun geldiğinin işaretidir.(Saffet Köse,Genetiği ile oynanmiş Kavramlar ve Aile Medeniyetinin Sonu,Konya,2014,s.214) İşte bu sebeple Nisa suresi 34. ayette ailevi problemleri önce eşler kendi aralarında -nasihat, yatakta yalnız bırakma ve te’dib sırasına göre- çözmek için çaba sarf etmeliler, zikredilen metotların sonuç vermemesi ve eşler arasındaki geçimsizliğin sona ermemesi hâlinde, nasıl hareket edileceği bir sonraki ayette şöyle bildirilmektedir: Eğer (karı-kocanın) aralarının açılmasından endişe duyarsanız, erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin. Bunlar uzlaştırmak isterlerse, Allah onların arasını bulur. Çünkü Allah (her şeyi) bilendir, haberi alandır.”(Nisa,35)buyurularak soruna aile büyüklerinin müdahalesi anlatılmaktadır.

Ayette zikredilen ”erkeğin ailesinden bir hakem ve kadının ailesinden bir hakem gönderin” ifadesi, aile sırlarına yabancı kimselerin vakıf olmamaları, eşlerin hususi hâllerini nispeten daha iyi bilmeleri, her iki tarafın şikâyetlerini açık bir şekilde daha rahat söyleyebilmeleri ve aileden olan kimselerin yabancılara nispetle eşlerin arasını bulmayı daha ziyade arzu edebilecekleri bakımından uygun olduğu ifade edilmektedir.

Neticede bireysel hakkın ihlali olan aile içi kadına şiddet konusunda İstanbul Sözleşmesi ile tarafların uzlaşma, şikâyetini geri çekme gibi hakları engellemektedir. Oysa bireysel hakkın ih’ lalinin ağırlıklı olduğu suçlarda olay mahkemeye intikal etse dahi, taraflar isterlerse yargılamanın her safhasında uzlaşabilme, şikâyetini geri çekme gibi hakları vardır ve bu engellenemez.

6. İstanbul Sözleşmesi’ne uyum yasası olan (6284 sayılı Kanun) düzenlemede, kadının tek taraflı beyanı asıl kabul edilerek koca evden uzaklaştırılmaktadır. Oysa uzaklaştırılan kocanin kalacak yerinin olup olmaması, kalacak yeri olmayıp otel gibi geçici mekanlarda kalacaksa bunun bedelini karşılayacak imkanının olup olmaması gibi durumları dikkate alan bir düzenleme yapılmamıştır. Bu da kocanın eşinin bu şikâyetine karşı daha fazla hukuksuz eylemlerde bulunmasına neden olmaktadır.

Her insanın itaat kadar suç işlemeye de meyyal yaratıldığı inkâr edilemez bir gerçektir. Her ne kadar suç işlemek hukuken ve ahlaken tasvip edilmeyen bir durumsa da bu, suçlunun insan olduğunu unutturmamalıdır. Onun bu hâli kendisine insanca muamele edilmesine engel değildir. Suç işlemiş ve yargılanmak üzere hâkim önüne çıkartılan kimse de sonuçta suçlu da olsa bir insandır ve kendisini savunma, cezasını hafifletecek sebeplerden yararlanma gibi bir kısım hakları devam etmektedir. Bir kimse sanık veya suçlu olmakla insanlığını yitirmiyor.

7. Kadına şiddeti önlemeye yönelik “İstanbul Sözleşmesi”nin ülkemiz tarafından kabul edilip ilgili yasal düzenlemeler yapıldıktan sonra kadın cinayetleri azaldı mı arttı mı? Bununla ilgili saha araştırmaları yapılmalıdır.

İstanbul Sözleşmesi (Disiplinlerarasi Bir Soruşturma),syf.171,177